Cassazione Penale, Sentenza n. 38890/2024 del 23/10/2024

Esito

La controversia

Impugnazione dell'ordinanza del Tribunale del riesame di Salerno che aveva dichiarato inammissibile il riesame avverso il sequestro preventivo disposto dal GIP di Nocera Inferiore. Il ricorrente deduceva: 1) violazione del diritto di difesa per mancata possibilità di contraddire; 2) vizio di motivazione in relazione agli artt. 40 e 57 del d.lgs. 231/2001, sostenendo che l'incompatibilità di Apicella non avrebbe determinato la carenza di legittimazione del difensore nominato.

La decisione

La Corte di Cassazione ha dichiarato il ricorso inammissibile. Ha ritenuto decisivo l'assenza della formale costituzione dell'ente ai sensi dell'art. 39 d.lgs. 231/2001, condizione necessaria per la partecipazione attiva dell'ente al procedimento. Ha inoltre confermato il principio per cui il legale rappresentante indagato per il reato presupposto è automaticamente incompatibile e non può validamente nominare il difensore dell'ente; le attività compiute dal rappresentante incompatibile sono inefficaci. Sul punto relativo alla mancata nomina di difensore d'ufficio e alla mancata notifica dell'informazione di garanzia, la Corte ha ritenuto le doglianze generiche e ha ricordato che la nomina obbligatoria del difensore d'ufficio e l'invio della comunicazione sono dovuti solo se sussiste la presenza dell'indagato all'atto o l'effettuazione di un atto che impone l'assistenza. Non risultando che Apicella fosse presente al sequestro, non è sorto l'obbligo di nomina/notifica. Conseguentemente il ricorso è inammissibile e la ricorrente è condannata alle spese e al versamento di euro 3.000,00 alla Cassa delle ammende ai sensi dell'art. 616 c.p.p.

Norme richiamate

• d.lgs. n. 231/2001, art. 39

  La Corte interpreta l'art. 39 come imponente la formale costituzione dell'ente per partecipare al procedimento e dispone l'incompatibilità automatica (iuris et de iure) del legale rappresentante indagato per il reato presupposto; gli atti compiuti da un rappresentante incompatibile sono inefficaci.

• d.lgs. n. 231/2001, art. 40

  La norma prevede la possibilità di nomina del difensore d'ufficio per l'ente; la Corte chiarisce che tale nomina non è obbligatoria in occasione di atti a sorpresa come il sequestro, salvo la presenza dell'indagato al compimento dell'atto che richieda assistenza.

• d.lgs. n. 231/2001, art. 57

  Riguarda l'informazione di garanzia all'ente; la Corte ricorda che l'invio della comunicazione è dovuto solo se sussiste un atto che impone la partecipazione/assistenza del difensore (assenza di obbligo in caso di assenza dell'indagato durante atti a sorpresa).

• d.lgs. n. 231/2001, art. 25-quinquiesdecies

  Norma sul tipo di illecito amministrativo contestato alla società; citata per identificare il capo di imputazione dell'ente rispetto ai reati presupposto.

• codice di procedura penale, art. 364

  Richiamato per distinguere gli atti (interrogatorio, ispezione, individuazione, confronto) in cui la nomina del difensore d'ufficio è prevista.

• codice di procedura penale, art. 365, comma 1

  Stabilisce che la nomina del difensore d'ufficio in occasione di atti come il sequestro è dovuta solo se l'interessato è presente e sprovvisto di difensore di fiducia.

• codice di procedura penale, art. 369-bis

  Richiamato in relazione al principio secondo cui l'obbligo di informare l'indagato scatta solo con l'atto che impone il diritto di assistenza; estensione analogica al d.lgs. 231/2001 art. 57.

• codice di procedura penale, art. 616

  Prevede l'onere delle spese a carico della parte per la declaratoria di inammissibilità; applicato con condanna al versamento alla Cassa delle ammende.

Massime di principio

• Perché un ente partecipi validamente al procedimento penale è necessaria la formale costituzione ai sensi dell'art. 39 d.lgs. 231/2001; l'assenza di tale costituzione impedisce la legittimazione processuale dell'ente.
• Il legale rappresentante indagato per il reato presupposto è automaticamente incompatibile (iuris et de iure) e non può validamente nominare il difensore dell'ente; gli atti compiuti dal rappresentante incompatibile sono inefficaci.
• Se il sequestro o altro atto è compiuto 'a sorpresa' e l'indagato/legale rappresentante non è presente, non scatta automaticamente l'obbligo di nomina del difensore d'ufficio né l'obbligo di inviare la comunicazione di garanzia all'ente.
• Per contestare validamente un atto cautelare compiuto sull'ente è strategico verificare e documentare: a) la formale costituzione dell'ente; b) la legittimità della nomina del difensore (che non sia stata fatta da soggetto incompatibile); c) la presenza o meno del rappresentante al momento dell'atto.
• Le doglianze generiche relative a nullità o violazioni formali (senza specifica indicazione dei danni o della connessione probatoria) rischiano l'inammissibilità per genericità.
• Gli enti dovrebbero prevedere nel modello organizzativo regole di delega per nominare, in situazioni di incompatibilità del legale rappresentante, soggetti specificamente delegati a costituire l'ente e nominare il difensore per garantire la continuità della tutela processuale.