Sentenza n. 3377/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

L’Azienda Sanitaria Locale Torino 3 ha indetto una gara aperta, suddivisa in cinque lotti, per l’affidamento del servizio di somministrazione di lavoro a tempo determinato, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e con limite massimo di aggiudicazione di due lotti per concorrente. Poiché quattro operatori avevano ottenuto il medesimo punteggio tecnico, l’assegnazione dei lotti è avvenuta mediante sorteggio. Synergie Italia, aggiudicataria del lotto 4, aveva impugnato gli esiti della gara e il TAR aveva accolto la censura relativa alla clausola del disciplinare che ammetteva soltanto margini di agenzia compresi tra 0,60 e 1,00 euro su base oraria, ritenendo che tale limite comprimessse la libertà degli operatori di formulare l’offerta economica e sterilizzasse il confronto concorrenziale sul prezzo. Randstad e l’Azienda Sanitaria hanno appellato la sentenza. Con il primo motivo hanno dedotto la tardività della censura, sostenendo che la clausola, incidendo sulla formulazione dell’offerta, avrebbe dovuto essere impugnata immediatamente. L’Azienda ha inoltre contestato l’ammissibilità del ricorso di Synergie per contraddittorietà con l’interesse a conservare l’aggiudicazione di un lotto e per abuso del processo. Nel merito, gli appellanti hanno sostenuto che il limite al ribasso fosse compatibile con i principi del risultato e della fiducia di cui agli artt. 1 e 2 d.lgs. 36/2023, nonché funzionale ad assicurare un’adeguata remunerazione dell’agenzia e la tutela del costo del lavoro. Synergie e Manpower hanno invece sostenuto che la clausola fosse irragionevole, che avesse sostanzialmente annullato il confronto economico e che, unitamente alla condotta della commissione e al mancato confronto migliorativo, avesse determinato l’illegittimo esito della gara. Synergie ha riproposto anche i motivi di primo grado non esaminati, relativi alla valutazione delle offerte da parte della commissione, all’operato del RUP e al mancato esperimento dell’offerta economica migliorativa, oltre alla domanda risarcitoria.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha riunito i due appelli ai sensi dell’art. 96, comma 1, c.p.a. e li ha parzialmente accolti, riformando la sentenza del TAR e respingendo integralmente il ricorso di primo grado. Ha ritenuto infondata la censura sulla tardività: l’onere di immediata impugnazione della lex specialis sussiste soltanto per clausole escludenti, cioè preclusive della partecipazione o tali da impedire con certezza la formulazione dell’offerta. La clausola sul margine di agenzia condizionava il contenuto dell’offerta, ma non impediva né la partecipazione né la formulazione di un’offerta, sicché poteva essere contestata insieme agli atti applicativi. È stata ritenuta infondata anche la censura di contraddittorietà e abuso del processo, poiché Synergie, pur essendo aggiudicataria di un lotto, avrebbe potuto conseguire un’utilità maggiore dall’annullamento degli atti relativi agli altri lotti e aveva formulato una domanda principale limitata ai lotti non aggiudicati, con domanda subordinata sull’intera gara. Nel merito, il Collegio ha affermato che i principi del risultato e della fiducia non hanno funzione sanante né attribuiscono una discrezionalità amministrativa insindacabile, ma costituiscono parametri di legittimità dell’azione amministrativa. Tuttavia, nella fattispecie, il limite al ribasso del margine di agenzia è stato ritenuto ragionevole e plausibile: il corrispettivo mensile dell’agenzia dipendeva anche dalla commissione di agenzia e le specifiche esigenze della fase esecutiva potevano giustificare la clausola. Il limite non era assoluto, poiché consentiva offerte differenziate entro l’intervallo tra 0,60 e 1,00 euro, e non aveva necessariamente sterilizzato la concorrenza economica. La verifica di anomalia non era sovrapponibile alla funzione della clausola, essendo diretta a tutelare l’affidabilità del contraente e la qualità della prestazione, mentre la clausola perseguiva anche finalità di tutela del lavoro e di adeguata remunerazione del servizio. I motivi riproposti da Synergie sull’operato della commissione e del RUP sono stati respinti perché in parte collegati a un capo della sentenza non impugnato, in parte generici e diretti a censurare poteri non esercitati; inoltre, si fondavano su una non condivisibile interpretazione dei principi del risultato e della concorrenza. La domanda risarcitoria è stata respinta per la legittimità degli atti contestati. Synergie è stata condannata alle spese del doppio grado in favore dell’Azienda Sanitaria, di Randstad e di Gi Group; le spese sono state compensate nei confronti di Manpower.

Norme richiamate

• art. 96, comma 1, c.p.a.

  Impone la riunione degli appelli proposti contro la medesima sentenza.

• art. 120 c.p.a.

  Richiamato quale disciplina processuale applicabile al contenzioso relativo alla gara pubblica.

• artt. 1 e 2 d.lgs. 36/2023

  I principi del risultato e della fiducia costituiscono parametri di legittimità dell’azione amministrativa, ma non sanano illegittimità né attribuiscono alla stazione appaltante una discrezionalità insindacabile.

• art. 108, comma 5, d.lgs. 36/2023

  L’elemento relativo al costo, anche nei casi di cui alle disposizioni richiamate al comma 1, può assumere la forma di un prezzo o costo fisso sulla base del quale gli operatori economici competeranno solo in base a criteri qualitativi.

  La disposizione è stata invocata dagli appellanti, ma il Collegio non l’ha ritenuta direttamente decisiva per la controversia, poiché la gara consentiva comunque la competizione sulla componente economica.

Massime di principio

• L’onere di immediata impugnazione della lex specialis sussiste, in via eccezionale e di stretta interpretazione, soltanto per le clausole che precludono la partecipazione alla gara o impediscono con certezza la formulazione dell’offerta; le clausole che si limitano a condizionarne il contenuto possono essere impugnate insieme agli atti applicativi e all’esito della procedura.
• La partecipazione alla gara con un’offerta ammessa e valutata costituisce un serio indice dell’assenza di efficacia immediatamente escludente della clausola; chi sostiene comunque la portata escludente deve dimostrare che l’offerta, pur formalmente presentabile, non sia economicamente utile o competitiva e non consenta un adeguato utile d’impresa.
• I principi del risultato e della fiducia introdotti dal d.lgs. 36/2023 non hanno funzione sanante delle illegittimità e non sottraggono la lex specialis al sindacato giurisdizionale; essi operano come ulteriori parametri di legittimità dell’azione amministrativa, senza estendere il sindacato al merito.
• È legittima una clausola di gara che limiti il ribasso su una specifica componente economica quando il limite sia ragionevole e plausibilmente collegato alle caratteristiche del servizio, alla struttura del corrispettivo e a finalità di tutela del lavoro, purché non elimini in concreto ogni confronto concorrenziale sul prezzo.
• La verifica di anomalia dell’offerta e la previsione di un limite al ribasso perseguono funzioni differenti: la prima riguarda l’affidabilità del contraente e la qualità della prestazione, mentre il secondo può essere diretto anche ad assicurare la sostenibilità economica e la corretta esecuzione del servizio in relazione alle sue finalità funzionali e sociali.

Come è indicizzato