Sentenza n. 30/2026 - Firenze, Sezione 3

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato la determinazione di indizione, la lettera d’invito, la tabella dei lotti, il capitolato e i chiarimenti relativi alla procedura per la fornitura di specialità medicinali, contestando le clausole che impongono al fornitore, su richiesta della stazione appaltante formulata almeno sessanta giorni prima della scadenza, di ritirare i medicinali inutilizzati prossimi alla scadenza e di sostituirli oppure rimborsarne il prezzo anche quando siano stati consegnati entro i due terzi della vita utile. Con il primo motivo sono stati dedotti la violazione dei principi di buona fede, affidamento, trasparenza, proporzionalità, parità di trattamento, risultato, equilibrio contrattuale, ragionevolezza e remuneratività dell’offerta, in relazione agli artt. 1, 5, 9, 110, 113 e 120 del d.lgs. 36/2023 e all’art. 41 Cost. La ricorrente ha sostenuto che la clausola renderebbe incerta ex ante la remunerazione della commessa, trasferendo sui fornitori i rischi derivanti da una non corretta pianificazione degli ordinativi delle aziende sanitarie e impedendo la formulazione di un’offerta consapevole. Con il secondo motivo è stata dedotta la violazione dell’art. 3, comma 1, d.P.R. 254/2003, assumendo che la clausola favorirebbe ordinativi eccessivi, con produzione di rifiuti non necessari e relativi costi di smaltimento a carico dei fornitori. L’associazione di categoria intervenuta ad adiuvandum ha riproposto le medesime censure.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso. Ha ritenuto che la clausola non potesse essere interpretata isolatamente, ma dovesse essere coordinata con le altre disposizioni del capitolato. L’art. 11 prevede il ritiro, la sostituzione e l’emissione di una nota di credito per i prodotti oggetto di revoche ministeriali o ritirati dal commercio; la prima parte dell’art. 12 disciplina la sostituzione delle rimanenze divenute inutilizzabili per sopravvenute modifiche normative. La seconda parte dell’art. 12 è stata interpretata come riferita non a una facoltà indiscriminata di reso per mere scelte di approvvigionamento della stazione appaltante, ma a sopravvenienze oggettive idonee a rendere di fatto inutilizzabili i medicinali già forniti, quali l’immissione sul mercato di farmaci terapeuticamente più efficaci che determini uno spostamento delle prescrizioni e un eccesso di giacenze. Secondo il TAR, tali clausole allocano sul fornitore il rischio di sopravvenienze oggettive in un settore caratterizzato da rapida innovazione e obsolescenza, senza determinare un grave e insanabile squilibrio contrattuale. L’amministrazione può introdurre elementi di atipicità nei rapporti negoziali di cui è parte e può disciplinare contrattualmente la distribuzione dei rischi, anche derogando al principio res perit domino, purché non disponga di un potere indiscriminato e arbitrario. Il rischio di sopravvenienze incidenti sull’utilizzabilità dei medicinali è stato ritenuto connaturato al mercato farmaceutico e suscettibile di essere considerato dagli operatori nella determinazione dell’offerta. La prospettata utilizzazione strumentale della clausola da parte della stazione appaltante, in violazione della buona fede, è stata considerata una mera congettura riferita alla futura fase esecutiva e quindi non idonea a fondare l’illegittimità attuale della lex specialis. Anche il secondo motivo è stato respinto, poiché la clausola non incentiva la produzione di rifiuti: essa opera rispetto a prodotti che, per circostanze oggettive e sopravvenute, sarebbero comunque destinati all’inutilizzo e allo smaltimento. Spese compensate.

Norme richiamate

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  Il principio del risultato è richiamato tra i parametri che la ricorrente assume violati dalla clausola di gara; il TAR non ravvisa tuttavia una violazione nella disciplina contestata.

• art. 5 d.lgs. 36/2023

  Il principio di buona fede e di tutela dell’affidamento è invocato dalla ricorrente; il TAR esclude che la clausola, correttamente interpretata, ne determini la violazione.

• art. 9 d.lgs. 36/2023

  Il principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale è indicato tra i parametri dedotti dalla ricorrente; il TAR ritiene che l’allocazione del rischio di sopravvenienze oggettive non produca un grave e insanabile squilibrio.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  La disposizione è richiamata dalla ricorrente tra le norme poste a fondamento delle censure sulla remuneratività dell’offerta; il TAR non ne ravvisa la violazione.

• art. 113 d.lgs. 36/2023

  La disposizione è richiamata dalla ricorrente tra le norme poste a fondamento delle censure sulla disciplina della gara e del rapporto contrattuale; il TAR respinge le relative doglianze.

• art. 120 d.lgs. 36/2023

  La disposizione è richiamata dalla ricorrente tra i parametri della censura sul riequilibrio e sulla disciplina contrattuale; il TAR ritiene legittima la clausola contestata.

• art. 41 Cost.

  La libertà di iniziativa economica è invocata dalla ricorrente; il TAR ritiene che l’allocazione contrattuale di rischi oggettivi propri del mercato farmaceutico non la renda compromessa.

• art. 3, comma 1, d.P.R. 254/2003

  La ricorrente lo invoca sostenendo che la clausola favorisca ordinativi eccessivi e rifiuti non necessari; il TAR esclude tale effetto perché il reso riguarda prodotti comunque destinati all’inutilizzo per sopravvenienze oggettive.

• art. 32 d.lgs. 36/2023

  È richiamato quale base normativa del sistema dinamico di acquisizione nell’ambito del quale è stata indetta la procedura.

Massime di principio

• Nella valutazione della legittimità di una clausola della lex specialis relativa alla restituzione o sostituzione di beni forniti, la clausola deve essere interpretata sistematicamente insieme alle altre previsioni del capitolato, verificando se attribuisca un potere indiscriminato alla stazione appaltante oppure disciplini soltanto ipotesi oggettive e sopravvenute di inutilizzabilità del bene.
• In un contratto pubblico relativo alla fornitura di medicinali, è legittimo allocare sul fornitore il rischio economico di sopravvenienze oggettive che rendano inutilizzabili prodotti già consegnati, quando tale rischio sia coerente con le caratteristiche del settore e la clausola non attribuisca all’amministrazione una facoltà arbitraria di restituzione per mere esigenze o errori di approvvigionamento.
• La previsione contrattuale di obblighi di ritiro, sostituzione o rimborso dei medicinali divenuti inutilizzabili per sopravvenienze oggettive non determina di per sé un grave e insanabile squilibrio contrattuale né impedisce la formulazione di un’offerta consapevole, poiché il relativo rischio può essere considerato dagli operatori nella determinazione del prezzo.
• La prospettata possibilità che una clausola della lex specialis sia utilizzata in futuro dalla stazione appaltante in modo contrario a buona fede non è sufficiente a dimostrarne l’illegittimità attuale, quando si riferisca a una futura fase esecutiva e sia formulata in termini meramente congetturali.
• Una clausola di reso relativa a prodotti che, per circostanze oggettive e sopravvenute, sarebbero comunque destinati all’inutilizzo e allo smaltimento non può essere ritenuta, per ciò solo, incentivante la produzione di rifiuti non necessari.

Come è indicizzato