Cassazione Penale, Sentenza n. 7432/2023 del 21/02/2023

Esito

La controversia

I ricorrenti impugnano l'ordinanza della Corte d'Appello che aveva dichiarato inammissibile la loro dichiarazione di ricusazione del Giudice dell'udienza preliminare (Dott.ssa Roberta D'Onofrio). Sostenevano che il termine per la formalizzazione della ricusazione fosse stato computato erroneamente: ritenevano applicabile, alla luce della sentenza SU n. 37207/2020 (Gerbino), il termine fino alla chiusura degli accertamenti relativi alla costituzione delle parti (fino al 19/07/2022) e non il termine di tre giorni ex art. 38, comma 2, c.p.p.; inoltre denunciavano la nullità dell'ordinanza impugnata perché adottata "de plano" avendo deciso questione controversa.

La decisione

La Corte di Cassazione ha dichiarato i ricorsi inammissibili. Ha ritenuto che la questione prospettata dai ricorrenti fosse diversa da quella trattata nelle Sezioni Unite Gerbino e che, invece, si applicassero i principi consolidati dalla sentenza SU Della Gatta (n. 36847/2014): quando la causa di ricusazione è sorta in udienza e il giudice ha raccolto l'invito ad astenersi (ma tale astensione è stata poi respinta dal Presidente), il termine di tre giorni per la formalizzazione della dichiarazione di ricusazione decorre dal momento in cui la parte ha conoscenza del rigetto della dichiarazione di astensione. Nel caso concreto la causa di incompatibilità è divenuta nota in udienza il 17/05/2022, il rigetto è stato reso noto con la comunicazione del 7/06/2022 e la dichiarazione formale, depositata il 15/07/2022, è risultata quindi tardiva. La Corte ha confermato la legittimità dell'utilizzo della procedura "de plano" ai sensi dell'art. 41, comma 1, c.p.p. e ha condannato i ricorrenti alle spese processuali e al pagamento di Euro 3.000,00 alla Cassa delle Ammende.

Norme richiamate

• art. 38 codice di procedura penale

  I termini per la formalizzazione della dichiarazione di ricusazione, quando la causa è sorta in udienza, richiedono una dichiarazione prima della fine dell'udienza con riserva di formalizzazione entro il termine perentorio di tre giorni di cui al comma 2; il termine di tre giorni decorre dalla conoscenza del rigetto della dichiarazione di astensione.

• art. 41, comma 1 codice di procedura penale

  Consente la decisione "de plano" di questioni preliminari in ordine all'inammissibilità della dichiarazione di ricusazione; l'uso di questa procedura è ammesso laddove la normativa e la giurisprudenza lo consentano.

• Sezioni Unite, sentenza n. 37207 del 16/07/2020 (Gerbino)

  Richiamata dai ricorrenti ma ritenuta non applicabile al caso specifico perché tratta un profilo diverso (efficacia del decreto che dispone il giudizio in pendenza della decisione definitiva sulla ricusazione), non sostituisce il principio consolidato Della Gatta relativo al decorso dei termini quando vi sia stato preventivo invito al giudice ad astenersi.

• Sezioni Unite, sentenza n. 36847 del 26/06/2014 (Della Gatta)

  Principio applicato dalla Corte: se il giudice ha raccolto l'invito delle parti ad astenersi, i termini per la formalizzazione della ricusazione non decorrono fino a quando non sia nota la decisione di rigetto dell'astensione; fino ad allora la parte può legittimamente attendere la decisione sul provvedimento di astensione.

• Giurisprudenza interpretativa (Sez.2 n.34055/2020; Sez.6 n.20084/2008)

  Confermano che la "fine dell'udienza" va intesa come l'unità quotidiana di udienza e che la dichiarazione deve essere resa prima della sua conclusione con possibile riserva di formalizzazione nei tre giorni successivi.

Massime di principio

• Se la causa di ricusazione nasce in udienza, la parte deve formulare la dichiarazione prima della chiusura dell'udienza, ma può formalizzarla entro il termine di tre giorni ex art. 38, comma 2, c.p.p.; tale termine di tre giorni decorre dalla conoscenza del rigetto dell'eventuale dichiarazione di astensione.
• Se il giudice ha accolto l'invito ad astenersi ma tale astensione è successivamente respinta, il termine per la ricusazione comincia a decorrere dal momento in cui la parte ha avuto conoscenza del rigetto (es. notifica/avviso di fissazione udienza).
• Non è sempre possibile estendere i termini sulla base di precedenti pronunce (es. Gerbino) quando le fattispecie trattate siano diverse; è importante verificare quale principio giurisprudenziale sia direttamente applicabile.
• La decisione "de plano" sull'inammissibilità della ricusazione è ammissibile secondo art. 41 c.p.p. quando ricorrono i presupposti normativi e giurisprudenziali; dunque le censure procedurali contro provvedimenti de plano hanno limitate possibilità di successo se la Corte di merito ha correttamente applicato i principi consolidati.
• Prassi operativa consigliata: in caso di sospetto di incompatibilità emerso in udienza la difesa deve (a) dichiarare immediatamente la ricusazione in udienza con riserva di formalizzazione, (b) formalizzarla tempestivamente e comunque entro tre giorni dal momento in cui si è a conoscenza del rigetto dell'astensione, (c) conservare e documentare le notifiche e le comunicazioni che attestano la data di conoscenza del provvedimento che fa decorrere i termini.