Sentenza n. 564/2026 - Cagliari, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente, già affidataria del servizio e classificatasi seconda con uno scarto di tre punti rispetto all'aggiudicataria, ha impugnato l'aggiudicazione e gli atti di gara, chiedendone l'annullamento, la caducazione o inefficacia del contratto eventualmente stipulato, il subentro e, in subordine, il risarcimento per equivalente. Ha dedotto la violazione del giusto procedimento e degli artt. 100 e 113 del d.lgs. n. 36/2023, nonché eccesso di potere per illogicità manifesta, sostenendo che l'aggiudicataria non disponesse dei ludotecari, educatori professionali, animatori e operatori jolly indicati nell'offerta tecnica. Secondo la ricorrente, la disponibilità effettiva e consolidata di tale personale avrebbe costituito un requisito necessario per la partecipazione o comunque un elemento premiale dell'offerta tecnica, sicché l'aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa o ricevere una valutazione negativa. L'Amministrazione ha eccepito il difetto di giurisdizione, assumendo che la contestazione riguardasse l'esecuzione contrattuale, e l'indeterminatezza delle censure.

La decisione

Il TAR ha rigettato l'eccezione di difetto di giurisdizione, ritenendo che la domanda riguardasse la legittimità dell'aggiudicazione e la valutazione dell'offerta tecnica, quindi una fase anteriore alla stipula e all'esecuzione del contratto. Le contestazioni relative alla carenza di personale impiegato nell'avvio dei servizi sono state considerate elementi probatori a sostegno della censura originaria, non idonei a spostare la giurisdizione. È stata altresì respinta l'eccezione di inammissibilità per indeterminatezza, poiché il petitum e i vizi dedotti erano individuabili. Nel merito, il ricorso principale e i motivi aggiunti sono stati rigettati. Il Collegio ha distinto i requisiti di partecipazione dai requisiti di esecuzione, rilevando che questi ultimi, salvo diversa e specifica previsione della lex specialis, non devono essere posseduti al momento della presentazione dell'offerta e non possono fondare l'esclusione. La disciplina di gara non imponeva la dimostrazione preventiva della disponibilità di un numero determinato di lavoratori né richiedeva il deposito di un elenco del personale destinato al servizio. Inoltre, il capitolato imponeva all'aggiudicataria di assorbire prioritariamente il personale già impiegato nel servizio, sicché la consistenza del personale già alle dipendenze dell'operatore non costituiva oggetto di valutazione. I criteri di gara premiavano l'assetto organizzativo e le modalità descritte nel progetto tecnico, non la disponibilità attuale e quantitativa del personale. L'eventuale mancato impiego, in fase esecutiva, del personale o delle modalità organizzative promesse avrebbe potuto rilevare come inadempimento contrattuale, ma non come carenza di requisito di partecipazione né come vizio dell'aggiudicazione. La ricorrente è stata condannata al pagamento di 4.000 euro di spese di lite, oltre accessori, in favore delle parti costituite.

Norme richiamate

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  Individuato quale base normativa della procedura aperta per l'affidamento dei servizi.

• art. 100 d.lgs. 36/2023

  Richiamato dalla ricorrente in relazione alla distinzione tra requisiti di partecipazione e condizioni connesse all'esecuzione dell'appalto.

• art. 113 d.lgs. 36/2023

  Richiamato dalla ricorrente tra le norme asseritamente violate.

• art. 83 d.lgs. 50/2016

  Richiamato nel principio giurisprudenziale secondo cui i requisiti di esecuzione non possono essere riqualificati come requisiti di ammissione, salvo specifica previsione della lex specialis e nel rispetto dei limiti di concorrenza, non discriminazione e proporzionalità.

• art. 120 c.p.a.

  Non espressamente richiamato nel testo come norma applicata, ma la controversia riguarda l'impugnazione di atti di una procedura di affidamento.

Massime di principio

• Quando la lex specialis considera profili relativi alle modalità di esecuzione dell'appalto tra gli elementi dell'offerta tecnica, l'offerta è conforme se contiene l'impegno dell'offerente a rispettare tali condizioni nella fase esecutiva; la verifica anticipata della loro effettiva disponibilità non è necessaria, salvo che il bando la prescriva espressamente come requisito di partecipazione.
• I requisiti di esecuzione, relativi a mezzi, personale o strutture da impiegare nel servizio, si distinguono dai requisiti generali e speciali di partecipazione e, di regola, costituiscono condizioni per la stipulazione e l'esecuzione del contratto, non cause di esclusione dalla gara.
• L'eventuale mancato rispetto, nella fase esecutiva, degli impegni assunti nell'offerta tecnica rileva come possibile inadempimento contrattuale e va fatto valere mediante i rimedi propri dell'esecuzione, ma non determina di per sé l'illegittimità dell'aggiudicazione.
• La giurisdizione sulla contestazione della legittimità dell'aggiudicazione appartiene al giudice amministrativo quando la doglianza, anche se supportata da fatti verificatisi nell'esecuzione, riguarda la valutazione dell'offerta e la scelta del contraente; i fatti esecutivi non modificano il petitum sostanziale della controversia.
• La disponibilità preventiva di personale non può essere considerata elemento premiale dell'offerta se la lex specialis non prevede espressamente la valutazione della consistenza e professionalità della manodopera a disposizione dei concorrenti.

Come è indicizzato