Sentenza n. 7312/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La seconda classificata, distanziata di tre punti, ha contestato l’aggiudicazione sostenendo che la cooperativa vincitrice non disponesse, al momento della gara e dell’avvio urgente del servizio il 22 luglio 2025, del personale indicato nell’offerta tecnica. Ha dedotto violazione della disciplina di gara e degli artt. 100 e 113 del d.lgs. 36/2023, nonché illogicità: l’equipe multiprofessionale, i professionisti indicati e la rete di operatori per le sostituzioni sarebbero stati essenziali per l’esecuzione e avrebbero inciso sul punteggio, sicché la relativa disponibilità avrebbe dovuto sussistere sin dall’offerta. Ha inoltre sostenuto che l’elenco del capitolato indicava almeno 20 unità e che l’aggiudicataria avrebbe avuto soltanto due educatori disponibili su dodici dichiarati all’aggiudicazione e all’avvio, mentre il servizio era stato consegnato integralmente; la progressiva formazione dell’organico non sarebbe stata consentita. Ha censurato anche la condotta della stazione appaltante per avere atteso che l’aggiudicataria reperisse il personale mancante. In primo grado, con motivi aggiunti, aveva chiesto in subordine al subentro il risarcimento per equivalente. In appello ha contestato la lettura del capitolato e la distinzione operata dal TAR tra requisiti di partecipazione e obblighi di esecuzione.

La decisione

L’appello è respinto e resta ferma la sentenza del TAR Sardegna, che aveva respinto il ricorso e i motivi aggiunti. Il Consiglio di Stato rileva che bando e disciplinare non imponevano la disponibilità effettiva dell’intero organico al momento della partecipazione, né prevedevano che tale disponibilità fosse verificata prima della stipula o premiata in sede di valutazione. Gli artt. 6 e 7 del capitolato disciplinavano invece obblighi della fase esecutiva: comunicazione dell’elenco del personale all’avvio delle prestazioni, aggiornamento in caso di variazioni e impiego di personale adeguato alle prestazioni via via richieste. La valutazione dell’offerta tecnica riguardava il progetto organizzativo e le qualifiche descritte, non la disponibilità attuale dei lavoratori. L’art. 113 del d.lgs. 36/2023 sui requisiti particolari di esecuzione non è pertinente alla controversia, che concerne il progetto tecnico e l’organizzazione del personale. La legge di gara avrebbe potuto richiedere l’acquisizione preventiva dei mezzi come requisito di partecipazione o criterio di punteggio, nei limiti di legge e dei principi pro-concorrenziali, ma non lo aveva fatto. Neppure l’avvio urgente del servizio il 22 luglio 2025 dimostrava l’illegittimità dell’aggiudicazione: le prestazioni andavano attivate secondo le esigenze dei Comuni e il personale necessario poteva variare in relazione alle richieste. Le vicende esecutive non invalidano l’aggiudicazione né provano carenze strutturali originarie. La questione della mancata revoca in autotutela esula dal giudizio; le eccezioni di rito riproposte dalle appellate, comprese quelle già decise dal TAR, sono assorbite o inammissibili in assenza di appello incidentale. Appellante condannata alle spese del grado, liquidate in € 6.000,00 oltre accessori per ciascuna parte appellata.

Norme richiamate

• art. 100 d.lgs. 36/2023

  La legge di gara può “anticipare” l’acquisizione e la predisposizione dei mezzi necessari per l’esecuzione dell’appalto, configurandone il possesso attuale in capo al concorrente sin dal momento della sua partecipazione alla procedura come requisito speciale di partecipazione (nei limiti tuttavia consentiti dall’art. 100 del d.lgs. n. 36 del 2023 e nel rispetto dei principi di tutela della concorrenza, non discriminazione e proporzionalità), ovvero richiedendone il possesso attuale come elemento di valutazione dell’offerta tecnica ai fini dell’attribuzione del punteggio.

  La lex specialis può configurare la disponibilità attuale dei mezzi necessari come requisito speciale di partecipazione o come elemento premiale dell’offerta, ma la scelta deve rispettare i limiti dell’art. 100 e i principi di concorrenza, non discriminazione e proporzionalità.

• art. 113, comma 2, d.lgs. 36/2023

  Ai c.d. requisiti di esecuzione è, in particolare, riferito l’art. 113 del d.lgs. n. 36 del 2023, il cui secondo comma appunto prevede che “in sede di offerta gli operatori economici dichiarano di accettare i requisiti particolari nell’ipotesi in cui risulteranno aggiudicatari” - peraltro estranei alla fattispecie oggetto del presente contenzioso, in cui, non di requisiti particolari di esecuzione si controverte, bensì del progetto tecnico e dell’organizzazione del personale esposti nella propria offerta tecnica dalla cooperativa poi risultata aggiudicataria.

  L’art. 113 disciplina l’accettazione in offerta dei requisiti particolari di esecuzione; non regola la controversia in cui si discute dell’organizzazione e del personale rappresentati nel progetto tecnico, senza una prescrizione di gara che ne richieda la disponibilità attuale.

• art. 18, comma 6, d.lgs. 36/2023

  Per mere ragioni di completezza, va precisato che esula del tutto dal thema decidendum del presente giudizio ogni questione concernente il mancato esercizio, da parte della stazione appaltante, del potere di revoca dell’aggiudicazione in autotutela, peraltro non configurabile ai sensi dell’art. 18, comma 6, del d.lgs. n. 36/2023 (per la mancata stipula del contratto per fatto dell’aggiudicatario), atteso che -come riconosciuto dalla stessa appellante, e comprovato in atti- il contratto è stato comunque stipulato nella data del 5 novembre 2025, mentre eventuali ritardi imputabili all’aggiudicataria (rimasti peraltro indimostrati) potrebbero rilevare solo ai sensi del comma 7 del citato art. 18, come violazione del dovere di buona fede, a valere nei soli rapporti tra le parti contraenti.

  La specifica revoca prevista dall’art. 18, comma 6, non è configurabile quando il contratto è stato stipulato; eventuali ritardi dell’aggiudicatario, se provati, possono rilevare ai sensi del comma 7 nei rapporti contrattuali tra le parti.

• art. 18, comma 7, d.lgs. 36/2023

  Per mere ragioni di completezza, va precisato che esula del tutto dal thema decidendum del presente giudizio ogni questione concernente il mancato esercizio, da parte della stazione appaltante, del potere di revoca dell’aggiudicazione in autotutela, peraltro non configurabile ai sensi dell’art. 18, comma 6, del d.lgs. n. 36/2023 (per la mancata stipula del contratto per fatto dell’aggiudicatario), atteso che -come riconosciuto dalla stessa appellante, e comprovato in atti- il contratto è stato comunque stipulato nella data del 5 novembre 2025, mentre eventuali ritardi imputabili all’aggiudicataria (rimasti peraltro indimostrati) potrebbero rilevare solo ai sensi del comma 7 del citato art. 18, come violazione del dovere di buona fede, a valere nei soli rapporti tra le parti contraenti.

  Eventuali ritardi imputabili all’aggiudicatario nella stipulazione, se dimostrati, possono rilevare come violazione del dovere di buona fede nei rapporti tra le parti contraenti.

• art. 99 c.p.a.

  Le eccezioni già decise con la sentenza di primo grado -compresa quella concernente un asserito difetto di giurisdizione- riproposte in appello con la memoria di costituzione sono inammissibili per mancata proposizione di appello incidentale.

  La parte che intenda contestare in appello una statuizione a sé sfavorevole del giudice di primo grado deve proporre appello incidentale; la mera riproposizione dell’eccezione nella memoria di costituzione è inammissibile.

Massime di principio

• La disponibilità attuale del personale o degli altri mezzi destinati all’esecuzione non costituisce, di per sé, requisito di partecipazione né elemento premiale dell’offerta tecnica: tali effetti devono risultare dalla lex specialis. In assenza di una specifica prescrizione, la valutazione può riguardare il progetto organizzativo e le qualifiche illustrate, mentre l’effettiva dotazione e l’impiego dei mezzi attengono alla fase esecutiva.
• La stazione appaltante può anticipare alla fase di gara il possesso dei mezzi necessari all’esecuzione, qualificandolo come requisito di partecipazione o come criterio di valutazione dell’offerta, ma tale scelta deve essere espressa nella legge di gara e rispettare i limiti normativi e i principi di concorrenza, non discriminazione e proporzionalità.
• Gli obblighi del capitolato che impongono all’appaltatore di comunicare il personale prima dell’avvio delle prestazioni e di impiegarlo in numero adeguato disciplinano, in mancanza di diversa previsione della lex specialis, l’esecuzione del contratto e non dimostrano che l’organico dovesse essere già disponibile al momento dell’offerta.
• Le circostanze verificatesi dopo l’aggiudicazione nella fase di esecuzione, anche in caso di avvio urgente, non determinano di per sé l’illegittimità dell’aggiudicazione e non provano retroattivamente una carenza dei requisiti di partecipazione, se la legge di gara non richiedeva la disponibilità anticipata dei mezzi o del personale.
• Le eccezioni già decise in primo grado e riproposte dall’appellato senza appello incidentale sono inammissibili.

Come è indicizzato