Sentenza n. 661/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

La società aveva impugnato il provvedimento con cui la stazione appaltante aveva respinto la richiesta di ammissione alla gara o di riapertura dei termini, dopo che essa non era riuscita a finalizzare entro la scadenza l'offerta relativa a cinque lotti. La procedura telematica prevedeva il caricamento dei dati e degli allegati, la generazione delle buste tecniche ed economiche, la loro sottoscrizione digitale e il successivo caricamento sulla piattaforma. La concorrente sosteneva che l'offerta fosse comunque pervenuta sulla piattaforma in un archivio .zip sottoscritto digitalmente in formato CAdES (.p7m), ma che il sistema avesse impedito il perfezionamento finale. Deduceva l'equivalenza tra firme PAdES e CAdES, l'equipollenza tra la firma dell'archivio .zip e la firma dei singoli file contenuti, l'illegittimità delle regole tecniche della piattaforma per violazione dei principi di massima partecipazione, tassatività delle cause di esclusione e proporzionalità, nonché l'ammissibilità del soccorso istruttorio per sanare la mancata sottoscrizione dei singoli file. Contestava inoltre la ricostruzione del TAR circa la propria negligenza, sostenendo di avere iniziato le operazioni con congruo anticipo e che il sistema fosse lento o malfunzionante. In appello deduceva anche che il TAR non avesse individuato una specifica regola tecnica che imponesse la firma digitale dei singoli file PDF contenuti nell'archivio .zip.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l'appello e confermato la sentenza del TAR. Ha rilevato che il mancato perfezionamento dell'offerta dipendeva, almeno, dalla mancata sottoscrizione digitale dei singoli file PDF costituenti le buste tecniche ed economiche, circostanza sufficiente a giustificare l'esito negativo senza dover risolvere l'incongruenza relativa all'asserita non accettazione del formato .p7m. Ha ritenuto inammissibile, perché nuova in appello e comunque infondata, la censura secondo cui la lex specialis non avrebbe previsto l'obbligo di firmare digitalmente le singole buste: il disciplinare rinviava al manuale operativo, che richiedeva espressamente la firma delle buste relative a ciascun lotto anche in caso di generazione massiva mediante cartella .zip. La concorrente, utilizzando la piattaforma, aveva accettato le relative regole tecniche ai sensi dell'art. 5, comma 1, d.lgs. 36/2023 e non poteva successivamente contestarle per averle disattese, salvo circostanze nuove idonee a modificare tale valutazione, non ravvisate nel caso concreto. Il Collegio ha escluso malfunzionamenti della piattaforma e ha ritenuto non diligente l'organizzazione della concorrente, che aveva avviato la generazione delle buste per cinque lotti soltanto pochi minuti prima della scadenza, rendendo difficoltosa la sottoscrizione e il caricamento corretto. La mera esistenza di modalità alternative potenzialmente idonee a garantire autenticità e integrità dell'offerta non rende illegittima la modalità tecnica scelta dalla stazione appaltante; occorrerebbe dimostrarne l'irrazionalità, l'eccessiva gravosità o l'inutile onerosità, elementi non provati. Il principio di tassatività delle cause di esclusione non è stato ritenuto pertinente, riferendosi ai requisiti soggettivi di partecipazione e non alle modalità operative della presentazione dell'offerta. Il caricamento di file non firmati non equivale alla validazione finale dell'offerta e non può essere surrogato dalla registrazione preventiva alla piattaforma, che può dimostrare la riferibilità soggettiva ma non la consapevolezza del concorrente circa il contenuto degli impegni assunti. La società è stata condannata alle spese del giudizio di appello, liquidate in 3.000 euro oltre oneri di legge.

Norme richiamate

• art. 5, comma 1, d.lgs. 36/2023

  nella procedura di gara le stazioni appaltanti, gli enti concedenti e gli operatori economici si comportano reciprocamente nel rispetto dei principi di buona fede e di tutela dell'affidamento

  L'accettazione delle regole di funzionamento della piattaforma e la successiva partecipazione secondo modalità difformi possono impedire al concorrente di contestare quelle regole, in applicazione della buona fede, della tutela dell'affidamento e del divieto di venire contra factum proprium, salvo circostanze nuove idonee a modificare la valutazione sottesa all'accettazione.

• art. 13 del disciplinare di gara

  Le operazioni di inserimento sulla Piattaforma di tutta la documentazione richiesta rimangono ad esclusivo rischio del concorrente. Si invitano pertanto i concorrenti ad avviare tali attività con congruo anticipo rispetto alla scadenza prevista onde evitare la non completa e quindi mancata trasmissione dell'offerta entro il termine previsto

  La clausola pone a carico del concorrente il rischio delle operazioni di caricamento e impone una condotta diligente, da valutare in relazione alla complessità dell'offerta e al numero di lotti cui intende partecipare.

• art. 1.1 del disciplinare di gara

  ESTAR non assume alcuna responsabilità per perdita di documenti e dati, danneggiamento di file e documenti, ritardi nell'inserimento di dati, documenti e/o nella presentazione della domanda, malfunzionamento, danni, pregiudizi derivanti all'operatore economico, da:… - utilizzo della piattaforma Start-Sanità da parte dell'operatore economico in maniera non conforme al Disciplinare, in aderenza alle Guide all'uso del sistema consultabili al link https://sanita.start.toscana.it

  Il disciplinare integra le regole di gara con le guide operative della piattaforma e rende rilevante la conformità dell'attività del concorrente alle modalità tecniche prescritte.

• par. 6.4 del documento "Presentazione di un'offerta (gare multilotto)-Manuali per l'Operatore Economico"

  Nella sezione Elenco Lotti verranno riepilogate le Buste Tecniche (se previste) ed Economiche relative ai lotti offerti [...] da scaricare e firmare digitalmente per l’invio dell’offerta

  La firma digitale deve essere apposta sulle singole buste tecniche ed economiche relative a ciascun lotto; la generazione massiva in una cartella .zip non sostituisce tale adempimento.

Massime di principio

• Nelle gare telematiche, quando la lex specialis e i manuali operativi richiedono espressamente la sottoscrizione digitale delle singole buste tecniche ed economiche relative a ciascun lotto, la firma digitale apposta soltanto sull'archivio .zip contenente tali file non perfeziona la presentazione dell'offerta.
• L'utilizzo della piattaforma telematica comporta, in base ai principi di buona fede e tutela dell'affidamento, l'accettazione delle regole tecniche che ne disciplinano il funzionamento; il concorrente che le disattenda senza una giustificazione plausibile non può successivamente contestarle, salvo il sopravvenire di circostanze idonee a modificare la valutazione sottesa all'accettazione.
• La valutazione della diligenza del concorrente nella presentazione di un'offerta telematica deve essere rapportata alla complessità degli adempimenti e al numero di lotti cui intende partecipare. L'avvio delle operazioni soltanto a ridosso della scadenza rende imputabile al concorrente il mancato perfezionamento dell'offerta, in assenza di comprovati malfunzionamenti della piattaforma.
• La mera esistenza di modalità tecniche alternative, astrattamente idonee a garantire autenticità, integrità e immodificabilità dell'offerta, non rende illegittima la modalità selezionata dalla stazione appaltante. Occorre dimostrare che la regola adottata sia irrazionale, eccessivamente gravosa o inutilmente onerosa.
• La registrazione preventiva dell'operatore alla piattaforma può contribuire a dimostrare la riferibilità soggettiva dell'offerta, ma non sostituisce la firma digitale quale attestazione dell'integrità del documento e della consapevole assunzione degli impegni contenuti nell'offerta.
• Il principio di tassatività delle cause di esclusione riguarda i requisiti soggettivi di partecipazione e non impedisce alla lex specialis di prescrivere modalità tecniche di presentazione dell'offerta, purché tali modalità non aggravino ingiustificatamente l'onere partecipativo.

Come è indicizzato