Sentenza n. 1829/2026 - Salerno, Sezione 1

Esito

La controversia

Il consorzio, quarto classificato nella procedura aperta urgente per l’affidamento del medesimo servizio, ha impugnato la proroga disposta dall’ASL in favore del RTI aggiudicatario. Ha dedotto: 1) violazione dell’art. 120, comma 11, d.lgs. 36/2023 e del paragrafo 3.3 del disciplinare, carenza dei presupposti e d’istruttoria, nonché violazione dei principi del Codice, dell’obbligo di motivazione e dell’art. 97 Cost.; 2) violazione dell’art. 120, commi 1, lett. a), 10 e 11, d.lgs. 36/2023, dell’art. 72, par. 1, lett. a), direttiva 2014/24/UE e della lex specialis, oltre che dell’autovincolo e della trasparenza; 3) carenza d’istruttoria sulla durata del contratto e sull’esercizio della proroga, con illegittima ricostituzione del rapporto se già cessato; 4) difetto di motivazione sulla durata e sul fabbisogno e violazione dei principi di proporzionalità, risultato e accesso al mercato; 5) insussistenza dei presupposti per derogare alla gara e mancata valutazione delle alternative, con illegittimità derivata degli atti applicativi. La controinteressata ha eccepito il difetto di giurisdizione, sostenendo che si trattasse di esercizio di un potere privatistico, e l’inammissibilità per acquiescenza alla clausola di proroga e per difetto d’interesse, anche in ragione del quarto posto.

La decisione

Il TAR ha respinto l’eccezione di difetto di giurisdizione: il consorzio agiva quale operatore terzo per contestare un affidamento asseritamente sottratto alla gara, non quale parte del contratto per chiederne l’esecuzione; la proroga illegittima può equivalere a un affidamento senza procedura competitiva. Ha quindi prescisso dalle ulteriori eccezioni di inammissibilità, esaminando il merito e rigettando integralmente il ricorso. Ha distinto l’opzione di proroga prevista dall’art. 120, commi 1, lett. a), e 10, dalla proroga tecnica del comma 11. La lex specialis contemplava espressamente un’opzione di tre mesi, fino all’importo massimo indicato, alle condizioni contrattuali originarie; il contratto prevedeva inoltre la comunicazione della proroga almeno dieci giorni prima della scadenza. L’ASL ha esercitato l’opzione per consentire la conclusione della nuova procedura di gara, in presenza delle esigenze di prosecuzione dei trattamenti di disinfestazione e derattizzazione, e la nuova gara è stata bandita con deliberazione del 20 ottobre 2026. Poiché l’opzione era stata prevista a monte nella documentazione di gara, il suo esercizio non richiedeva un’ulteriore motivazione autonoma; non si trattava di proroga tecnica, nonostante il richiamo contrattuale al comma 11. Il TAR ha inoltre ritenuto provato che la proroga fosse stata attivata durante la vigenza del contratto: richiesta e acquisizione della disponibilità del contraente risalivano al 25 e 28 agosto 2026 e la proposta era stata formulata l’11 settembre, prima della scadenza del 12 settembre; la deliberazione formale del 17 settembre aveva decorrenza dal 12 settembre. Non ha disposto ulteriore acquisizione documentale. Spese compensate.

Norme richiamate

• art. 120, comma 1, lett. a), d.lgs. 36/2023

  i contratti di appalto possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento (...) sempre che (...), nonostante le modifiche, la struttura del contratto o dell’accordo quadro e l’operazione economica sottesa possano ritenersi inalterate: a) se le modifiche, a prescindere dal loro valore monetario, sono state previste [come anche nella specie] in clausole chiare, precise e inequivocabili dei documenti di gara iniziali, che possono consistere anche in clausole di opzione (...)

  Una modifica contrattuale, inclusa un’opzione di proroga, può essere disposta senza nuova procedura se prevista nei documenti di gara iniziali con clausole chiare, precise e inequivocabili e se restano inalterate la struttura del contratto e l’operazione economica.

• art. 120, comma 10, d.lgs. 36/2023

  Nel caso in cui nel bando e nei documenti di gara iniziali sia prevista un’opzione di proroga il contraente originario è tenuto a eseguire le prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni stabiliti nel contratto o, se previsto nei documenti di gara, alle condizioni di mercato ove più favorevoli per la stazione appaltante.

  Quando l’opzione di proroga è prevista nella documentazione iniziale di gara, l’esecuzione avviene alle condizioni contrattuali originarie, salvo che i documenti di gara abbiano contemplato condizioni di mercato più favorevoli per la stazione appaltante.

• art. 120, comma 11, d.lgs. 36/2023

  una “proroga tecnica” in senso stretto (art. 120, comma 11) la quale è consentita in caso di oggettivi ed insuperabili ritardi della PA, per il tempo strettamente necessario alla definizione della procedura di gara, in presenza di particolari interessi pubblici di matrice costituzionale e ferme restando le stesse condizioni contrattuali

  La proroga tecnica è consentita solo in presenza di ritardi oggettivi e insuperabili dell’amministrazione, per il tempo strettamente necessario alla conclusione della gara e a tutela di particolari interessi pubblici; restano ferme le condizioni contrattuali e la previsione non è derogabile neppure in senso più favorevole alla PA. Nel caso deciso, tuttavia, la proroga era un’opzione contrattuale prevista dalla lex specialis, non una proroga tecnica.

• art. 60 c.p.a.

  il Collegio ritiene di adottare sentenza di merito in forma semplificata, ricorrendo i presupposti di legge della completezza istruttoria e del contraddittorio, nonché del decorso di almeno venti giorni dall’ultima notificazione, non ritenendo necessaria l’acquisizione di ulteriore documentazione, così come richiesta dal Consorzio ricorrente.

  Il giudizio può essere definito con sentenza in forma semplificata in sede cautelare quando sussistono i presupposti di legge, il contraddittorio e l’istruttoria sono completi e sono trascorsi almeno venti giorni dall’ultima notificazione.

Massime di principio

• L’opzione di proroga prevista nei documenti iniziali di gara con clausole chiare, precise e inequivocabili può essere esercitata senza una nuova procedura di affidamento, purché restino inalterate la struttura del contratto e l’operazione economica e siano rispettati i limiti e le condizioni fissati dalla lex specialis.
• L’opzione di proroga prevista a monte nella lex specialis e a beneficio della stazione appaltante non richiede, per il suo esercizio, un’ulteriore motivazione autonoma, ferma la necessità che ricorrano le condizioni stabilite dalla documentazione di gara.
• La proroga tecnica è distinta dall’opzione contrattuale: è ammessa soltanto in presenza di ritardi oggettivi e insuperabili dell’amministrazione, per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura di gara e alle condizioni contrattuali originarie.
• L’operatore economico del settore che contesta la proroga di un contratto pubblico deducendo che essa realizza un affidamento senza procedura competitiva agisce a tutela di un interesse legittimo e la controversia appartiene alla giurisdizione amministrativa; la proroga illegittima è equiparabile a un affidamento sottratto alla gara.
• L’esercizio dell’opzione di proroga prima della scadenza del contratto può risultare dimostrato dagli atti istruttori e dalla proposta adottata prima della scadenza, anche se la deliberazione formale interviene successivamente, quando essa dispone la decorrenza dalla data di scadenza.

Come è indicizzato