Sentenza n. 761/2026 - Firenze, Sezione 4

Esito

La controversia

La ricorrente ha contestato l’esclusione dalla procedura di gara, fondata sulle condanne penali riportate dal socio unico e sull’omessa dichiarazione di tali precedenti. Con il primo motivo ha dedotto la violazione dell’art. 94, comma 1, lett. h), del d.lgs. 36/2023, nonché contraddittorietà della motivazione, travisamento dei fatti e violazione dei principi del risultato e della fiducia, sostenendo che il socio unico era stato dichiarato fallito, aveva perso la disponibilità delle proprie partecipazioni e non esercitava più alcun potere di controllo o amministrazione sulla società, essendo l’intero pacchetto azionario nella disponibilità della curatela fallimentare. Con il secondo motivo ha dedotto la violazione dell’art. 98, commi 2, 4 e 8, del d.lgs. 36/2023, sostenendo che l’omessa comunicazione della sentenza penale non integrasse automaticamente un grave illecito professionale e che il provvedimento non contenesse una motivazione sull’idoneità dell’omissione a incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore economico. Con il terzo motivo ha impugnato la segnalazione ad ANAC, per illegittimità derivata e per vizi propri, ai sensi degli artt. 96, comma 15, e 222, commi 10 e 13, del d.lgs. 36/2023. La stazione appaltante ha eccepito l’inammissibilità per carenza di interesse, trattandosi di atto plurimotivato, e ha sostenuto l’infondatezza del ricorso in ragione delle condanne dell’amministratore unico. ANAC ha eccepito la nullità della notificazione e chiesto l’estromissione, non avendo adottato alcun provvedimento.

La decisione

Il TAR ha preliminarmente estromesso ANAC, poiché la ricorrente aveva contestato soltanto la segnalazione effettuata dalla stazione appaltante e ANAC non aveva adottato alcun provvedimento, essendo il relativo procedimento ancora in corso. Ha respinto l’eccezione di inammissibilità per carenza di interesse, rilevando che la ricorrente aveva contestato tutte le ragioni poste a fondamento dell’esclusione. Nel merito ha accolto il primo e il secondo motivo. Quanto all’art. 94 del d.lgs. 36/2023, ha ritenuto decisivo che il socio unico fosse stato dichiarato fallito e che, a seguito della restituzione delle quote alla curatela, fosse stato privato della disponibilità e della possibilità di amministrare le partecipazioni. Pur non cessando formalmente la qualità di socio sino alla vendita delle azioni, egli non poteva essere considerato soggetto in grado di esercitare poteri di rappresentanza, decisione o controllo sulla società e quindi di trasmetterle una carenza di moralità. La stazione appaltante avrebbe dovuto interpretare la disciplina delle cause di esclusione alla luce della sua finalità sostanziale e dei principi del risultato, della massima partecipazione, della fiducia e della buona fede, verificando l’effettività del cd. contagio. Quanto all’omessa dichiarazione, il TAR ha affermato che essa non costituisce di per sé causa di esclusione: occorre una valutazione complessiva ai sensi dell’art. 98, comma 2, comprensiva dell’idoneità del grave illecito professionale a incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore. Nel caso concreto il provvedimento si era limitato a richiamare le condanne e la pena accessoria, senza motivare sull’idoneità dell’omissione a trarre in errore la stazione appaltante o a incidere sull’affidabilità dell’impresa, né era stato attivato un contraddittorio. Il TAR ha quindi annullato i provvedimenti impugnati, inclusa l’esclusione e gli atti conseguenti. Ha respinto la domanda di risarcimento in forma specifica e per equivalente, poiché il contratto con la controinteressata non era stato ancora stipulato e l’annullamento risultava pienamente satisfattivo; inoltre non era stata provata alcuna perdita di guadagno. Acque S.p.A. è stata condannata al pagamento di 5.000 euro oltre oneri di legge; le spese sono state compensate nei confronti della controinteressata.

Norme richiamate

• art. 94, comma 1, lett. c) e h), d.lgs. 36/2023

  Le cause di esclusione automatica riferite alle condanne del socio unico devono essere interpretate in funzione della loro ratio, che è impedire la partecipazione di operatori effettivamente controllati o influenzati da soggetti privi dei requisiti morali; la mera permanenza formale della qualità di socio non basta quando il soggetto è stato privato della disponibilità e del potere di amministrare le partecipazioni.

• art. 94, comma 3, lett. g), d.lgs. 36/2023

  La rilevanza delle figure sociali ai fini dell’esclusione presuppone la capacità effettiva di esercitare poteri di rappresentanza, decisione o controllo sull’operatore economico.

• art. 96, comma 14, d.lgs. 36/2023

  ove non menzionati nel fascicolo virtuale

  L’operatore economico deve comunicare fatti e provvedimenti potenzialmente rilevanti come cause di esclusione soltanto quando non risultino già nel fascicolo virtuale; l’omissione non costituisce di per sé causa di esclusione, ma può rilevare nella valutazione del grave illecito professionale.

• art. 98, comma 2, d.lgs. 36/2023

  idoneità del grave illecito professionale a incidere sull'affidabilità e integrità dell'operatore

  La mera omissione comunicativa non è sufficiente a integrare il grave illecito professionale; la stazione appaltante deve accertare e motivare l’idoneità concreta del fatto a incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore economico.

• art. 98, comma 3, lett. b), d.lgs. 36/2023

  L’omessa dichiarazione di precedenti o provvedimenti può assumere rilievo quale grave illecito professionale, ma solo nell’ambito della valutazione complessiva richiesta dall’art. 98, comma 2.

• art. 96, comma 15, d.lgs. 36/2023

  La segnalazione ad ANAC effettuata dalla stazione appaltante è atto conseguente rispetto all’esclusione e non comporta, in assenza di un autonomo provvedimento dell’Autorità, la legittimazione passiva di ANAC nel giudizio contro l’esclusione.

• art. 222, commi 10 e 13, d.lgs. 36/2023

  La disciplina della segnalazione ad ANAC non rende l’Autorità parte necessaria del giudizio quando non sia stato impugnato o adottato alcun provvedimento direttamente imputabile alla stessa.

• art. 30 c.p.a.

  Il risarcimento del danno da illegittima esclusione richiede la prova del pregiudizio; l’annullamento dell’esclusione può essere pienamente satisfattivo quando il contratto non sia stato stipulato e non sia dimostrata una perdita economica.

Massime di principio

• La rilevanza del socio unico ai fini delle cause di esclusione automatica deve essere valutata in relazione alla capacità effettiva di esercitare poteri di rappresentanza, decisione o controllo sull’operatore economico; la sola permanenza formale della qualità di socio non è sufficiente quando il soggetto sia stato spossessato delle partecipazioni e non possa incidere sulla gestione societaria.
• La disciplina delle cause di esclusione deve essere applicata secondo la sua finalità sostanziale, verificando l’esistenza di un effettivo e attuale collegamento tra la condotta del soggetto considerato e l’affidabilità o moralità dell’operatore economico, senza automatismi fondati su una lettura meramente formale delle qualifiche societarie.
• L’omessa comunicazione di fatti potenzialmente rilevanti ai fini dell’esclusione non costituisce di per sé un grave illecito professionale né determina automaticamente l’espulsione dalla gara; la stazione appaltante deve valutare e motivare l’idoneità concreta dell’omissione a incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore economico.
• Quando l’esclusione sia fondata sul grave illecito professionale derivante da un’omissione dichiarativa, la motivazione deve spiegare in che modo l’omissione abbia inciso o potesse incidere sulla valutazione della stazione appaltante; il mero richiamo alla condanna non soddisfa tale obbligo.
• La segnalazione effettuata dalla stazione appaltante ad ANAC, in assenza di un autonomo provvedimento adottato dall’Autorità, non rende ANAC parte necessaria del giudizio promosso contro l’esclusione.
• La domanda risarcitoria conseguente all’illegittima esclusione deve essere respinta quando l’annullamento dell’atto sia pienamente satisfattivo e il ricorrente non dimostri un concreto danno patrimoniale, quale una perdita di guadagno.

Come è indicizzato