Sentenza n. 6889/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

Il Comune ha appellato la sentenza del TAR Veneto deducendo: carenza di interesse del ricorrente di primo grado, per mancata prova della concreta possibilità di ottenere un migliore piazzamento; legittimità dell'art. 15, comma 8, del regolamento comunale, che, in caso di impossibilità di ricostruire documentalmente la continuità delle licenze, consentiva di utilizzare in via sussidiaria l'anzianità di iscrizione al REA; insussistenza del difetto di istruttoria, avendo il Comune svolto approfondimenti presso i propri archivi e il Comune di Venezia senza riuscire a ricostruire con certezza l'anzianità dei posteggi anteriori al 1999; illegittimità delle prescrizioni conformative impartite dal TAR. L'appellato ha riproposto i motivi assorbiti in primo grado, sostenendo l'illegittimità del criterio REA, l'insufficienza dell'istruttoria, la violazione della comunicazione di avvio del procedimento e il difetto di motivazione della graduatoria. La controversia riguardava la riassegnazione dei posteggi conseguente al trasferimento e ridimensionamento del mercato estivo, con priorità fondata sull'anzianità di presenza nel mercato e, nei casi previsti, sull'anzianità di iscrizione al REA.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto integralmente l'appello e riformato la sentenza del TAR, respingendo il ricorso di primo grado e confermando l'efficacia degli atti impugnati. Ha ritenuto sussistente l'interesse ad agire, poiché la prova della titolarità ininterrotta dal 1985, se dimostrata, avrebbe comportato un punteggio maggiore e un avanzamento in graduatoria. Ha invece ritenuto legittimo il regolamento comunale: la disciplina regionale stabilisce l'anzianità di presenza nel mercato quale criterio prioritario e l'anzianità REA in caso di parità, ma non disciplina espressamente l'ipotesi di carenza documentale; il Comune poteva quindi regolare tale lacuna, utilizzando il criterio REA quale criterio sussidiario, senza violazione di legge né eccesso di potere. La scelta è stata giudicata ragionevole e proporzionata rispetto all'impossibilità oggettiva di ricostruire titoli risalenti agli anni precedenti il 1999. È stata inoltre ritenuta applicabile analogicamente, anche nella fase di trasferimento del mercato, la disciplina regionale che consente di valorizzare l'anzianità del conferente in caso di conferimento d'azienda. Il difetto di istruttoria è stato escluso, poiché il Comune aveva eseguito gli approfondimenti necessari e la documentazione prodotta dall'operatore non dimostrava né il collegamento dell'autorizzazione del 1985 al posteggio n. 170 né la continuità della titolarità sino al periodo rilevante. Le censure riproposte dall'appellato sono state respinte: la graduatoria, quale atto amministrativo generale, è sottratta agli obblighi partecipativi ex art. 13 l. 241/1990; in ogni caso, l'eventuale violazione dell'art. 7 sarebbe stata non invalidante ai sensi dell'art. 21-octies, comma 2, poiché il contenuto era vincolato e non risultava possibile un esito diverso. È stato escluso anche il difetto di motivazione, essendo sufficiente, nelle procedure con valutazione automatica dei titoli, il riferimento ai criteri normativi e regolamentari applicati. Le spese del doppio grado sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 28, comma 13, d.lgs. 114/1998

  le Regioni stabiliscono i criteri generali ... prevedendo in ogni caso il criterio della priorità nell’assegnazione dei posteggi fondato sul più alto numero di presenze effettive

  Attribuisce alle Regioni la definizione dei criteri generali per l'organizzazione dei mercati e impone la priorità fondata sulle presenze; non impedisce al Comune di disciplinare un'ipotesi non regolata, quale l'impossibilità documentale di ricostruire l'anzianità.

• art. 1, comma 7, l.r. Veneto 10/2001

  Costituisce, insieme all'art. 3, comma 1, la base regionale dei criteri applicativi per la disciplina del commercio su aree pubbliche.

• art. 3, comma 1, l.r. Veneto 10/2001

  Rileva quale fondamento della disciplina regionale applicata alla riassegnazione dei posteggi.

• delibera Giunta regionale Veneto 1902/2001

  Adotta i criteri applicativi regionali in materia di commercio su aree pubbliche.

• delibera Giunta regionale Veneto 2113/2005, Allegato B, parte III, capitolo 4, paragrafi 2 e 3

  Se lo spostamento riguarda più operatori, il criterio per la riassegnazione dei nuovi posteggi deve basarsi sull’anzianità di presenza in quel mercato ... In caso di parità, deve essere valutata la maggiore anzianità di iscrizione al R.E.A.

  Impone come criterio prioritario l'anzianità di partecipazione al mercato, considerando i subingressi sino al titolare originario, e prevede il REA come criterio sussidiario in caso di parità.

• art. 15, comma 8, Regolamento comunale per lo svolgimento del mercato estivo

  Ove per carenze documentali ciò non sia possibile anche per un solo posteggio, l’anzianità è computata per tutti gli interessati a partire dalla data di istituzione del mercato ... In caso di parità vale la maggiore anzianità d’iscrizione al REA

  La previsione comunale è stata ritenuta legittima nella parte in cui disciplina la carenza documentale e utilizza il REA come criterio sussidiario.

• art. 8, comma 8, lett. d), l. 580/1993

  Prevede la base normativa del REA quale strumento di acquisizione e utilizzazione di notizie economiche, statistiche e amministrative.

• art. 9 d.P.R. 581/1995

  Individua i soggetti obbligati alla denuncia al REA e la natura delle informazioni ivi contenute.

• art. 12 preleggi

  Consente di colmare la lacuna relativa al conferimento d'azienda mediante applicazione analogica della disciplina prevista per casi simili.

• art. 7 l. 241/1990

  L'obbligo di comunicazione di avvio non è stato ritenuto applicabile alla graduatoria, in quanto atto amministrativo generale; comunque l'eventuale violazione non avrebbe inciso sull'esito.

• art. 13, comma 1, l. 241/1990

  Esclude l'applicazione degli istituti di partecipazione ai procedimenti diretti all'emanazione di atti amministrativi generali.

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  Rende non invalidante l'eventuale violazione partecipativa quando il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso.

• art. 97 Cost.

  Il riferimento operato in sentenza al buon andamento sostiene la ragionevolezza dell'intervento comunale volto a fronteggiare l'oggettiva carenza documentale.

• art. 98 c.p.a.

  Ha costituito la base dell'istanza cautelare di sospensione dell'efficacia esecutiva della sentenza appellata, accolta in precedenza.

Massime di principio

• Quando la disciplina regionale stabilisce l'anzianità di presenza nel mercato come criterio prioritario per la riassegnazione dei posteggi e l'anzianità di iscrizione al REA in caso di parità, il Comune può disciplinare con regolamento l'ipotesi non espressamente regolata dell'impossibilità oggettiva di ricostruire documentalmente la continuità delle licenze, utilizzando il criterio REA come criterio sussidiario, purché la soluzione sia ragionevole e proporzionata.
• L'interesse ad agire contro una graduatoria sussiste quando il ricorrente allega una situazione documentale che, se provata, gli attribuirebbe un punteggio maggiore e un concreto avanzamento nella graduatoria, anche se l'effettivo miglior piazzamento dipende dalla riedizione dell'istruttoria.
• In presenza di titoli autorizzatori risalenti nel tempo, il Comune assolve l'obbligo istruttorio quando consulta i propri archivi, acquisisce informazioni dall'amministrazione che aveva originariamente rilasciato i titoli e valuta la documentazione prodotta dagli operatori; l'impossibilità oggettiva di ricostruire la continuità della licenza esclude il difetto di istruttoria.
• La disciplina regionale che consente di valorizzare l'anzianità del conferente in caso di conferimento d'azienda può essere applicata analogicamente alla fase di trasferimento del mercato, quando la disciplina specifica non regoli tale fattispecie e sussista identità di ratio.
• La graduatoria fondata su criteri normativi e regolamentari predeterminati e su una valutazione automatica dei titoli non richiede una motivazione analitica ulteriore rispetto al richiamo ai criteri applicati, purché il punteggio attribuito risulti intelligibile.
• La comunicazione di avvio del procedimento non è richiesta per l'adozione di una graduatoria avente natura di atto amministrativo generale; in ogni caso, l'eventuale omissione non comporta annullamento se il contenuto dell'atto è vincolato e non emerge che la partecipazione avrebbe potuto determinare un esito diverso.

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