Sentenza n. 9446/2023 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

Il Comune ha appellato la sentenza che aveva accolto il ricorso contro la diffida del 5 aprile 2018 al pagamento delle somme per il rinnovo della concessione cimiteriale, originariamente rilasciata al dante causa dell'interessata. Con i primi due motivi ha contestato il rigetto delle eccezioni di irricevibilità e di difetto di legittimazione: la scadenza sarebbe stata già prevista dalla delibera consiliare n. 35/2007, non impugnata, e comunicata con nota del 13 dicembre 2017, mentre l'interessata non avrebbe dimostrato di essere subentrata nella concessione, che sarebbe stata ceduta a terzi in violazione del divieto di cessione. Con il terzo motivo ha dedotto la violazione degli artt. 57, comma 4, e 66 del regolamento comunale del 2013, che vietano la cessione della concessione, sostenendo la natura temporanea del titolo e la sua intervenuta scadenza. In appello il Comune ha inoltre prodotto documentazione sulla ricostruzione dell'iter delle concessioni.

La decisione

L'appello è respinto. È infondata l'eccezione di tardività: la delibera generale del 2007 e la nota del 13 dicembre 2017 non avevano prodotto una lesione diretta e immediata; l'interesse a ricorrere è sorto con la diffida del 5 aprile 2018, che ha richiesto il pagamento assumendo la scadenza del titolo senza rispondere alle osservazioni dell'interessata sulla sua perpetuità. È infondata anche la contestazione della legittimazione: il Comune non ha provato l'allegata cessione a terzi e i documenti prodotti indicano il trasferimento ai discendenti naturali del concessionario originario; inoltre, lo stesso Comune aveva qualificato l'interessata come fruitrice del demanio e le aveva chiesto il rinnovo. Il terzo motivo è respinto: la concessione, rilasciata sotto il regolamento comunale del 1877, che prevedeva la perpetuità delle sepolture private, è stata ritenuta perpetua; la disciplina successiva non poteva assoggettarla retroattivamente a una regolamentazione peggiorativa. La diffida si fondava sulla scadenza e non sulla decadenza per cessione: sostenere in giudizio quest'ultima ragione costituisce integrazione postuma della motivazione. Il Comune non ha prodotto il titolo originario, dichiarato smarrito nel terremoto del 1980, né fornito prova della pretesa durata temporanea. Per incidere sul diritto perpetuo il Comune avrebbe dovuto adottare un provvedimento di secondo grado, nel rispetto delle garanzie procedimentali e, per la revoca, delle condizioni e dell'indennizzo previsti dalla legge n. 241/1990. La sentenza del TAR resta confermata; spese del grado compensate per la peculiarità della vicenda.

Norme richiamate

• art. 24 regolamento comunale di polizia mortuaria del 1877

  le sepolture private durano in perpetuo come ogni altra proprietà

  La disciplina comunale vigente al momento del rilascio prevedeva la perpetuità delle sepolture private; sulla base di tale previsione il giudice ha riconosciuto la natura perpetua della concessione.

• artt. 97 e 100 r.d. n. 448/1892

  nel prevedere la possibilità per l’amministrazione comunale di “concedere posti a chi ne faccia domanda per sepolcri individuali o di famiglia” (art. 97), stabiliva che “il posto per sepolture private potrà essere concesso per tempo determinato o a perpetuità” (art. 100).

  La normativa primaria dell'epoca consentiva espressamente concessioni cimiteriali a tempo determinato oppure perpetue; tale quadro conferma la legittimità della concessione perpetua rilasciata secondo la disciplina allora vigente.

• art. 21-quinquies l. n. 241/1990

  stante la perpetuità del diritto al sepolcro, il Comune di Pescopagano avrebbe potuto incidere sullo stesso solo mediante un provvedimento di secondo grado (annullamento, revoca, decadenza), adottato con il rispetto delle garanzie procedimentali di cui alla legge n. 241 del 1990 e con le modalità previste (soprattutto quanto alla previsione dell’indennizzo economico) dall’art. 21-quinques della medesima legge;

  Il Comune non può superare la perpetuità della concessione mediante una semplice diffida fondata sulla scadenza: deve adottare un provvedimento di secondo grado nel rispetto delle garanzie procedimentali e, in caso di revoca, delle condizioni previste dall'art. 21-quinquies, compreso l'indennizzo.

Massime di principio

• I regolamenti amministrativi di contenuto generale e astratto, che non incidono direttamente sulla sfera giuridica dei destinatari, diventano impugnabili insieme al loro atto applicativo; il termine di impugnazione decorre dall'adozione dell'atto che produce la lesione diretta e immediata.
• La legittimazione a impugnare un atto che presuppone la titolarità o la fruizione di una concessione non può essere esclusa sulla base di una cessione illegittima solo allegata dall'amministrazione: l'allegazione deve essere provata, e rileva anche la condotta dell'ente che abbia trattato il ricorrente come fruitore del bene.
• La durata di una concessione cimiteriale va accertata in base alla disciplina vigente al momento del rilascio. Una concessione che, secondo la normativa allora applicabile, era stata validamente rilasciata in perpetuità non può essere assoggettata retroattivamente a una disciplina successiva più sfavorevole.
• Una concessione perpetua non può essere considerata scaduta per effetto di una successiva regolamentazione comunale; l'amministrazione può incidere sul rapporto solo mediante un appropriato provvedimento di secondo grado, nel rispetto delle garanzie procedimentali e delle condizioni previste per l'autotutela.
• L'amministrazione non può sostituire in giudizio la ragione posta a fondamento dell'atto impugnato con una diversa causa giustificativa non contenuta nella motivazione originaria: la deduzione postuma che la scadenza equivalesse a decadenza per cessione del titolo non può sorreggere la diffida.

Come è indicizzato