Sentenza n. 2645/2026 - Catania, Sezione 4

Esito

La controversia

Il ricorrente ha impugnato l’ordinanza, notificata il 29 marzo 2024, relativa a un’edicola funeraria realizzata nell’area cimiteriale in forza di concessione edilizia cimiteriale del 30 novembre 2022. Ha dedotto, in primo luogo, la violazione dell’art. 7 della l. 241/1990 per omessa comunicazione di avvio del procedimento e mancato contraddittorio, sostenendo che la partecipazione avrebbe consentito di chiarire che lo scostamento dimensionale dipendeva dai rivestimenti in marmo e pietra, entrambi dello spessore di 5 cm. In secondo luogo, ha denunciato violazione e falsa applicazione degli artt. 31 e 34-bis del d.P.R. 380/2001, nonché eccesso di potere per illogicità, travisamento e carenza istruttoria e motivazionale: il Comune non avrebbe specificato se si trattasse di totale o parziale difformità o di variazione essenziale; lo scostamento sarebbe stato modesto, imputabile ai rivestimenti e privo di incremento di volume o superficie utile, e riconducibile alle tolleranze esecutive. A sostegno ha prodotto una perizia tecnica giurata, che attestava la conformità dell’opera al progetto.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso e annullato l’ordinanza. Ha escluso che la disciplina introdotta dal d.l. 69/2024, convertito nella l. 105/2024, potesse incidere sulla legittimità dell’atto, da valutare secondo la normativa vigente al momento della sua adozione; l’eventuale sanabilità successiva appartiene a un autonomo procedimento. Ha respinto le contestazioni fondate sulla perizia di parte: il verbale di sopralluogo, quale atto pubblico, fa fede fino a querela di falso delle circostanze accertate, e la perizia giurata non costituisce prova idonea a infirmarne le risultanze; non risultava proposta querela di falso. Ha inoltre escluso l’applicabilità dell’art. 34-bis, comma 2, nel testo allora vigente, poiché la tolleranza invocata concerne difformità formali e non sostanziali, mentre lo scostamento accertato era quantitativamente apprezzabile e superava il limite del 2%. Ha invece ritenuto fondate le censure relative alla violazione dell’art. 31 e al vizio di funzione: il richiamo al comma 4-bis indicava che il Comune aveva inteso qualificare l’abuso come difformità essenziale, ma l’ordinanza non spiegava perché il superamento del 2% comportasse tale qualificazione. Il superamento della franchigia non determina automaticamente una difformità essenziale: occorreva motivare sulla consistenza dell’abuso. L’omissione dell’accertamento e della motivazione ha determinato l’annullamento, restando salva la riedizione del potere previa rinnovata istruttoria e motivazione sulla consistenza materiale della difformità, sulla sua qualificazione giuridica, sull’incidenza dei rivestimenti e sull’applicabilità o esclusione delle tolleranze. Spese a carico del Comune: euro 2.000, oltre accessori di legge e rifusione del contributo unificato.

Norme richiamate

• art. 7 l. 241/1990

  Il gravame è affidato ai seguenti motivi: 1. “Violazione dell’art. 7 della legge n. 241/90”, in quanto l’ordinanza sarebbe stata adottata in assenza di previa comunicazione di avvio del procedimento e senza contraddittorio, assumendosi, sul punto, che l’accertamento tecnico da cui è scaturito il provvedimento sarebbe stato svolto unilateralmente e che la partecipazione procedimentale avrebbe consentito di chiarire immediatamente la reale consistenza dei luoghi e l’assenza di una difformità edilizia sostanziale.

  La censura relativa all’omessa comunicazione di avvio e al mancato contraddittorio non è stata decisa autonomamente: il TAR ha accolto il ricorso per le assorbenti carenze di qualificazione e motivazione dell’ordinanza.

• art. 31 d.P.R. 380/2001

  Invero, dall’esplicito richiamo nell’ordinanza al comma 4 bis della norma che precede, si evince che l’Amministrazione Comunale ha inteso qualificare l’abuso come difformità essenziale, senza esplicitare le ragioni di tale inquadramento a fronte del mero rilievo del superamento del margine del 2%.

  Il superamento della soglia di tolleranza non basta, da solo, a qualificare l’intervento come difformità essenziale; l’amministrazione deve accertare e motivare la consistenza dell’abuso e le ragioni della sua qualificazione.

• art. 34-bis, comma 2, d.P.R. 380/2001

  Quanto al secondo profilo, va invece osservato che la fattispecie disciplinata dall’art. 34 bis comma 2 del Testo Unico dell’Edilizia (nel testo vigente ratione temporis) include tutte le difformità estranee al comma 1 e integrate da scostamenti dagli elaborati progettuali che non comportino violazione della disciplina dell’attività edilizia e non pregiudichino l’agibilità dell’immobile, dando luogo a trascurabili difformità formali e non sostanziali.

  Nel testo applicabile ratione temporis, la tolleranza di cui al comma 2 riguarda scostamenti non sostanziali e non apprezzabili sul piano quantitativo. Un aumento di altezza o superficie superiore al limite del 2%, come contestato nel caso, non rientra automaticamente in tale fattispecie.

• art. 2700 c.c.

  Il verbale redatto e sottoscritto dagli agenti a seguito di sopralluogo, attestante l’esistenza di manufatti abusivi, costituisce atto pubblico, fidefacente fino a querela di falso, ai sensi dell’art. 2700 c.c., delle circostanze di fatto in esse accertate sia relativamente allo stato di fatto e sia rispetto allo status quo ante; viceversa, una perizia di parte, ancorché giurata, non è dotata di efficacia probatoria e pertanto non è qualificabile come mezzo di prova.

  Il verbale di sopralluogo fa fede fino a querela di falso delle circostanze di fatto direttamente accertate; una perizia di parte, anche giurata, non è sufficiente a infirmarne l’efficacia probatoria.

Massime di principio

• Il superamento della percentuale di tolleranza edilizia non definisce di per sé la difformità come essenziale o totale: la soglia opera come franchigia che rende irrilevanti gli scostamenti entro il limite, mentre per quelli eccedenti l’amministrazione deve accertare la consistenza concreta dell’abuso e motivarne la qualificazione giuridica.
• La tolleranza esecutiva prevista dall’art. 34-bis, comma 2, nel testo applicabile ratione temporis, riguarda difformità non sostanziali e non apprezzabili in termini quantitativi; gli scostamenti quantitativamente misurabili, quali incrementi di altezza o superficie, non vi rientrano per il solo fatto di essere contenuti.
• La legittimità di un provvedimento edilizio va valutata secondo la disciplina vigente al momento della sua adozione; una normativa sopravvenuta più favorevole non può infirmarlo retroattivamente, mentre l’eventuale sanatoria successiva deve essere esaminata nell’autonomo procedimento previsto.
• Il verbale di sopralluogo redatto da pubblici ufficiali fa fede fino a querela di falso delle circostanze di fatto attestate come avvenute in loro presenza o da loro accertate; una perizia tecnica di parte, ancorché giurata, non ne supera da sola l’efficacia probatoria.

Come è indicizzato