Sentenza n. 4973/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 6

Esito

La controversia

Gli appellanti contestavano la sentenza del TAR che aveva ritenuto legittima la determinazione dirigenziale del SUAP del Comune di Pietra Ligure n. 2213 del 6 giugno 2023, conclusiva in senso favorevole della conferenza di servizi relativa all'istanza dell'operatore per la realizzazione di una nuova stazione radio base. Il primo motivo deduceva la violazione della precedente sentenza del Consiglio di Stato n. 11203/2023, sostenendo che l'amministrazione avrebbe dovuto esaminare l'istanza originaria senza consentire integrazioni documentali e senza legittimare a posteriori un'opera già realizzata. Il secondo motivo censurava la mancata considerazione delle osservazioni dei proprietari e l'insufficiente motivazione della determinazione conclusiva. Il terzo motivo contestava la disapplicazione d'ufficio degli artt. 7 e 9 del Piano comunale delle antenne, sostenendo che tali disposizioni imponessero un criterio localizzativo per gli impianti e non un divieto generalizzato. Il quarto motivo censurava le integrazioni istruttorie acquisite durante la conferenza di servizi. Il quinto motivo contestava il parere ARPAL, ritenuto sostanzialmente identico a quello precedente e fondato su integrazioni istruttorie asseritamente illegittime. Il sesto motivo deduceva l'insufficiente motivazione del parere della Commissione Edilizia quanto al Piano antenne, al Piano di Bacino e al Piano territoriale di coordinamento paesistico. Il settimo motivo censurava la mancata presentazione, da parte dell'operatore, dei piani di sviluppo previsti dal Piano antenne. Era inoltre stata sollevata un'eccezione di inammissibilità dell'appello, fondata sulla competenza funzionale del Consiglio di Stato quale giudice dell'ottemperanza alla precedente sentenza n. 11203/2023.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l'eccezione di inammissibilità, rilevando che la questione della competenza funzionale del giudice dell'ottemperanza e della qualificazione degli atti come violativi o elusivi del giudicato avrebbe dovuto essere dedotta mediante appello incidentale contro la statuizione del TAR, sicché tale statuizione non poteva più essere rimessa in discussione. Nel merito, ha respinto il primo motivo, chiarendo che la precedente sentenza n. 11203/2023 non vietava le integrazioni documentali, ma imponeva l'esame dell'istanza originaria, anche mediante gli adempimenti istruttori necessari. La rinnovazione dell'azione amministrativa conseguente all'annullamento doveva avvenire ora per allora, tenendo conto della situazione esistente al momento dell'atto annullato; pertanto, gli atti istruttori e la determinazione conclusiva dovevano considerarsi compiuti temporalmente dopo la presentazione dell'istanza e prima della realizzazione dell'opera. Il Collegio ha precisato che non si trattava di una sanatoria, poiché le sanatorie sono ammissibili solo nei casi espressamente previsti dalla legge. Ha respinto anche il quarto motivo, ritenendo legittime le integrazioni istruttorie, e il secondo motivo, perché la determinazione conclusiva aveva esaminato e respinto le osservazioni dei proprietari, richiamando il contenuto dei pareri e degli atti istruttori pertinenti. Il quinto motivo è stato respinto per l'assenza di specifiche contestazioni tecniche agli errori del parere ARPAL. Il settimo motivo è stato respinto perché i piani di sviluppo degli operatori non costituiscono, in assenza di una previsione legislativa primaria, una condizione procedimentale tassativa né un requisito la cui omissione possa determinare l'inammissibilità o il diniego dell'istanza. Il sesto motivo è stato respinto quanto al Piano di Bacino e al PTCP: il primo risultava adeguatamente considerato mediante il parere regionale favorevole, mentre il PTCP consentiva interventi di adeguamento delle infrastrutture, attrezzature e impianti compatibili con la disciplina della zona. È stato invece accolto il terzo motivo. Il TAR aveva erroneamente disapplicato l'art. 9 del Piano antenne, ritenendolo contrastante con la legge statale per l'introduzione di un divieto generalizzato. Secondo il Consiglio di Stato, il Piano prevedeva un sistema articolato: gli impianti di tipo A erano localizzati in via preferenziale nel polo pubblico, mentre gli impianti di tipo B costituivano una soluzione residuale, ammissibile anche in altre aree purché fossero rispettate le prescrizioni dell'art. 10 e fosse dimostrata l'inadeguatezza del polo pubblico rispetto alle esigenze di servizio. Mancava quindi un contrasto frontale tra il regolamento e la norma primaria che consentisse la disapplicazione d'ufficio. La conferenza di servizi non aveva applicato il Piano antenne né chiarito la qualificazione dell'impianto, la motivazione della scelta del sito, l'eventuale inadeguatezza del polo pubblico, la zonizzazione urbanistica dell'area e il rispetto delle prescrizioni dell'art. 10. Il Consiglio di Stato ha quindi annullato il punto 6 del parere del Comune di Boissano del 30 aprile 2024 e la determinazione del SUAP n. 2213 del 6 giugno 2023 nella parte relativa alla conclusione positiva della conferenza e al recepimento del parere comunale, ordinando il riesame dell'istanza alla luce della perdurante efficacia degli artt. 7, 8, 9 e 10 del PCOST. Le spese sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 44 d.lgs. 259/2003

  Il responsabile del procedimento può richiedere, per una sola volta, entro quindici giorni dalla data di ricezione dell'istanza, il rilascio di dichiarazioni e l'integrazione della documentazione prodotta.

  La disciplina consente l'integrazione della documentazione e impone l'indizione della conferenza di servizi quando siano necessari atti di assenso di altre amministrazioni; tali adempimenti possono essere compiuti nella rinnovazione dell'azione amministrativa ora per allora.

• art. 44, comma 7, d.lgs. 259/2003

  Il responsabile del procedimento deve avviare, entro cinque giorni lavorativi dalla presentazione dell'istanza, una conferenza di servizi quando l'installazione dell'infrastruttura è subordinata all'acquisizione di uno o più provvedimenti, determinazioni, pareri, intese, concerti, nulla osta o altri atti di assenso.

  La conferenza di servizi è lo strumento procedimentale per acquisire gli atti di assenso e consentire alle amministrazioni partecipanti di formulare richieste istruttorie sugli aspetti di rispettiva competenza.

• art. 87, comma 9, d.lgs. 259/2003

  Il precedente silenzio-assenso è stato dichiarato inesistente perché l'istanza originaria era incompleta e non consentiva lo svolgimento dell'istruttoria; ciò imponeva l'esame espresso dell'istanza, non vietava le integrazioni istruttorie.

• art. 8, comma 6, l. 36/2001

  La norma costituisce il parametro per valutare i regolamenti comunali di localizzazione degli impianti, ma la disapplicazione del regolamento presuppone un contrasto diretto e frontale con la norma primaria; non è sufficiente una possibile illegittimità o un contrasto non immediato.

• art. 32, comma 2, c.p.a.

  Il giudice qualifica l'azione proposta in base ai suoi elementi sostanziali.

  La conversione tra azione di ottemperanza e azione ordinaria di annullamento può essere disposta dal giudice dell'ottemperanza, qualora ne ricorrano i presupposti; il giudice della cognizione non può sostituirsi a quello funzionalmente competente nel qualificare la violazione o elusione del giudicato.

• art. 21-septies l. 241/1990

  La nullità per violazione o elusione del giudicato rientra nella competenza del giudice dell'ottemperanza quando riguarda atti adottati in esecuzione di una sentenza passata in giudicato.

• art. 114, comma 4, lett. b), c.p.a.

  Attribuisce al giudice dell'ottemperanza il potere di dichiarare la nullità degli atti adottati in violazione o elusione del giudicato.

• art. 34, comma 1, lett. e), c.p.a.

  Consente al giudice, in caso di accoglimento, di disporre le misure idonee ad assicurare l'attuazione della sentenza, imponendo all'amministrazione il riesame dell'istanza secondo i criteri conformativi indicati.

Massime di principio

• Quando un provvedimento amministrativo è annullato giurisdizionalmente, la rinnovazione dell'azione amministrativa deve avvenire ora per allora: l'amministrazione deve considerare la situazione di fatto e di diritto esistente al momento dell'atto annullato, senza che il tempo occorso per il giudizio vada a detrimento delle parti.
• La rinnovazione ora per allora consente all'amministrazione di compiere gli adempimenti istruttori e acquisire gli atti di assenso che avrebbero dovuto essere svolti nel procedimento originario; tali attività non costituiscono una sanatoria dell'opera, ma completano retroattivamente il procedimento rinnovato secondo gli effetti dell'annullamento.
• Il potere di disapplicare una norma regolamentare può essere esercitato solo in presenza di un contrasto diretto, effettivo e frontale tra la disposizione secondaria e una norma primaria. Non è sufficiente che il regolamento possa essere illegittimo per altri profili o che il contrasto richieda un'interpretazione complessiva e un'istruttoria sul suo concreto funzionamento.
• Un piano comunale per la localizzazione degli impianti di telecomunicazione non introduce necessariamente un divieto generalizzato quando prevede una localizzazione preferenziale in aree pubbliche e consente impianti alternativi in altre aree, subordinandoli a specifiche condizioni. L'amministrazione deve applicare l'intero sistema regolamentare e verificare la qualificazione dell'impianto, la necessità della localizzazione alternativa e il rispetto delle prescrizioni relative alla zona.
• Nel procedimento autorizzatorio per l'installazione di infrastrutture di comunicazione elettronica, gli oneri documentali e le condizioni procedimentali sono tassativi nei limiti stabiliti dalla normativa primaria; un regolamento comunale non può trasformare la mancata presentazione di piani di sviluppo in una causa automatica di inammissibilità o di diniego dell'istanza.
• Spetta al giudice dell'ottemperanza qualificare gli atti adottati dopo il giudicato, distinguendo tra violazione o elusione del giudicato, che comportano nullità, e mera illegittimità degli atti successivi, azionabile con il giudizio ordinario di annullamento; il giudice della cognizione non può sostituirsi al giudice dell'ottemperanza nell'effettuare tale qualificazione.

Come è indicizzato