Sentenza n. 2472/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La controversia riguarda una procedura aperta, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per la concessione decennale del servizio di illuminazione votiva nei cimiteri comunali. D.E.S.I., seconda classificata, aveva impugnato l’aggiudicazione a I.E.C.I., deducendo la violazione dell’art. 106 del d.lgs. n. 36 del 2023 per la presentazione di una garanzia fideiussoria non emessa nativamente in formato digitale. I.E.C.I. ha appellato la sentenza deducendo: 1) erroneità della qualificazione della garanzia come mancante e illegittima esclusione del soccorso istruttorio, sostenendo l’equiparazione tra documento analogico e digitale, il favor partecipationis e il principio del risultato; 2) errata priorità attribuita al ricorso principale rispetto al ricorso incidentale, che avrebbe dovuto essere esaminato per primo in quanto diretto a contestare l’ammissione o la posizione di D.E.S.I.; nonché erronea valutazione dell’offerta economica di D.E.S.I., che aveva indicato valore zero per alcune voci di costo a carico dell’utenza; 3) illegittimità della dichiarazione di inefficacia del contratto e del subentro. D.E.S.I. ha contestato i motivi d’appello e riproposto i motivi assorbiti in primo grado.

La decisione

L’appello è stato respinto e la sentenza del TAR è stata integralmente confermata. Quanto alla garanzia provvisoria, il Consiglio di Stato ha ritenuto che l’art. 106, comma 3, del d.lgs. n. 36 del 2023 imponga, per la garanzia fideiussoria, l’emissione e la sottoscrizione digitale, non essendo sufficiente una copia informatica di un documento analogico sottoscritto a mano, neppure se successivamente firmata digitalmente. La prescrizione risponde all’esigenza di assicurare efficienza, sicurezza e verificabilità telematica della garanzia. La carenza non era sanabile mediante soccorso istruttorio, perché la garanzia digitalmente formata risultava successiva alla scadenza del termine di presentazione delle offerte; ammetterla avrebbe violato la par condicio, consentendo all’operatore di acquisire successivamente un documento necessario alla partecipazione. Quanto al rapporto tra ricorso principale e incidentale, è stata ritenuta corretta la trattazione prioritaria del ricorso principale: l’eventuale suo rigetto avrebbe determinato l’assorbimento dell’incidentale, mentre l’eventuale accoglimento di quest’ultimo non avrebbe comunque eliminato l’interesse strumentale della seconda classificata alla rinnovazione della gara. È stata inoltre confermata la legittimità della valutazione dell’offerta di D.E.S.I.: l’indicazione di zero per singole voci costituiva un valore matematico congruo e, non essendo vietata dalla lex specialis, consentiva l’attribuzione del punteggio massimo al prezzo più basso. Un’offerta pari a zero per singole componenti non può essere automaticamente esclusa, purché l’offerta complessiva sia seria e affidabile. Conseguentemente è stata confermata anche la dichiarazione di inefficacia del contratto e il subentro di D.E.S.I. dal 1° gennaio 2026. I motivi riproposti da D.E.S.I. e non esaminati in primo grado sono stati dichiarati improcedibili. I.E.C.I. è stata condannata al pagamento di 6.000 euro di spese di giudizio, oltre oneri di legge.

Norme richiamate

• art. 106, comma 1, d.lgs. n. 36/2023

  L'offerta è corredata da una garanzia provvisoria pari al 2 per cento del valore complessivo della procedura indicato nel bando o nell'invito (…). La garanzia provvisoria può essere costituita sotto forma di cauzione oppure di fideiussione

  La partecipazione alla gara deve essere corredata dalla garanzia provvisoria prevista dalla norma.

• art. 106, comma 3, d.lgs. n. 36/2023

  La garanzia fideiussoria deve essere emessa e firmata digitalmente; essa deve essere altresì verificabile telematicamente presso l'emittente ovvero gestita mediante ricorso a piattaforme operanti con tecnologie basate su registri distribuiti

  La garanzia fideiussoria deve essere nativamente digitale, emessa e sottoscritta digitalmente; una copia informatica di documento analogico non soddisfa il requisito.

• art. 10 del disciplinare di gara

  E’ sanabile, mediante soccorso istruttorio, la mancata presentazione della garanzia provvisoria solo a condizione che sia stata già costituita prima della presentazione dell’offerta

  Il soccorso istruttorio è ammesso solo se la garanzia era già costituita prima della scadenza; non può sanare la formazione successiva della garanzia.

• art. 15.4 del disciplinare di gara

  Il punteggio massimo di 10 punti sarà attribuito a chi ha offerto il prezzo di contributo più basso

  L’indicazione di zero per singole voci, se consentita dalla lex specialis, costituisce il prezzo più basso e può giustificare l’attribuzione del punteggio massimo.

• art. 20, comma 1-bis, d.lgs. n. 82/2005

  La formazione successiva del documento digitale comporta una marcatura temporale successiva, che non consente di dimostrare l’esistenza tempestiva della garanzia richiesta.

• art. 1, d.lgs. n. 36/2023

  Il principio del risultato non consente di disapplicare un requisito legale inderogabile relativo alla formazione digitale della garanzia fideiussoria.

• art. 101 c.p.a.

  I motivi assorbiti e riproposti in appello diventano improcedibili quando la sentenza di primo grado è confermata e la decisione sulle questioni già esaminate rende inutile il loro esame.

• art. 1, paragrafi 1, terzo comma, e 3, direttiva 89/665/CEE

  Le regole processuali nazionali non possono rendere irricevibile il ricorso principale diretto all’esclusione di un altro offerente quando il ricorrente conserva un interesse alla rinnovazione della gara.

• art. 2, paragrafo 1, punto 5, direttiva 2014/24/UE

  Non è ammesso il rigetto automatico di un’offerta per il solo fatto che l’operatore proponga di eseguire una prestazione senza chiedere un corrispettivo, salva la verifica della serietà e affidabilità complessiva dell’offerta.

Massime di principio

• Quando la lex specialis richiede una garanzia fideiussoria per la partecipazione a una gara soggetta al d.lgs. n. 36 del 2023, la garanzia deve essere emessa e sottoscritta digitalmente in formato nativo digitale; la presentazione di una copia informatica di un documento analogico non soddisfa l’art. 106, comma 3, del codice dei contratti pubblici.
• Il soccorso istruttorio può sanare carenze formali o irregolarità della garanzia provvisoria solo se la garanzia era già stata costituita prima della scadenza del termine di partecipazione. Non può sanare la mancanza di una garanzia nativamente digitale formata soltanto dopo tale scadenza, perché ciò altera la par condicio dei concorrenti.
• Nei giudizi relativi a procedure di gara, il giudice può esaminare prioritariamente il ricorso principale quando ciò risponde a economia processuale e il ricorrente conserva un interesse strumentale alla rinnovazione della gara; l’eventuale reiezione del ricorso principale può assorbire il ricorso incidentale subordinato o condizionato.
• L’indicazione di un valore pari a zero per singole voci di un’offerta economica non determina automaticamente l’inammissibilità o l’esclusione dell’offerta, se la lex specialis non la vieta e l’offerta complessiva risulta seria e affidabile.
• Le formule matematiche di attribuzione del punteggio devono essere applicate in modo coerente con il criterio di valutazione previsto dalla lex specialis; l’algoritmo non può introdurre cause di esclusione o limitazioni non contemplate dalla disciplina di gara.

Come è indicizzato