Sentenza n. 5938/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 4

Esito

La controversia

L'impresa, destinataria di un'informativa antimafia e cancellata dalla white list, era stata esclusa dalla gara ai sensi dell'art. 94, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023, con aggiudicazione del servizio al concorrente successivo in graduatoria e consegna d'urgenza. In primo grado aveva dedotto la violazione della disciplina sull'esclusione automatica, l'inosservanza degli effetti di precedenti ordinanze cautelari del Consiglio di Stato, sviamento, erronea presupposizione, difetto di istruttoria, travisamento, illogicità e difetto di motivazione; aveva inoltre contestato la consegna d'urgenza ai sensi dell'art. 17, comma 9, del d.lgs. n. 36/2023 e chiesto l'accertamento del diritto a riottenere l'aggiudicazione. In appello ha articolato cinque motivi: erronea interpretazione dell'art. 94, comma 2, e delle ordinanze cautelari; violazione dei principi sull'efficacia degli atti amministrativi e dei provvedimenti cautelari e falsa applicazione del tempus regit actum; insufficiente considerazione della posizione di impresa già iscritta o richiedente l'iscrizione nella white list; violazione della disciplina antimafia, sviamento, illogicità e ingiustizia manifesta; omessa valutazione dell'illegittimità della consegna d'urgenza. L'appellante sosteneva che le ordinanze cautelari, la contestazione giudiziale dell'interdittiva e l'ammissione alla prevenzione collaborativa avrebbero impedito l'esclusione o imposto la sospensione della gara.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto integralmente l'appello e confermato la sentenza del TAR. Al momento della formulazione della graduatoria e della proposta di aggiudicazione, l'informativa antimafia del 17 maggio 2024 era ancora efficace, salvo il limitato effetto cautelare riferito alla prosecuzione dei contratti già in corso di esecuzione. La proposta di aggiudicazione, quale atto endoprocedimentale soggetto ad approvazione, non è equiparabile all'aggiudicazione definitiva; pertanto, le ordinanze cautelari che consentivano la prosecuzione delle procedure già aggiudicate non si applicavano alla gara in cui vi era soltanto una proposta di aggiudicazione. Anche la successiva ordinanza concernente la cancellazione dalla white list riguardava le procedure già aggiudicate. L'ammissione alla prevenzione collaborativa e la reiscrizione nell'elenco delle imprese richiedenti furono disposte il 27 novembre 2025, dopo la conclusione della gara e l'aggiudicazione al consorzio, senza effetti retroattivi. L'esclusione automatica è stata ritenuta coerente con la centralità dell'iscrizione nella white list nei settori a rischio di infiltrazione mafiosa e con la prevalenza dell'interesse pubblico alla tempestiva aggiudicazione di un servizio essenziale, quale la raccolta dei rifiuti. È stata respinta anche la censura sulla consegna d'urgenza: il concorrente legittimamente escluso non può contestare i presupposti della consegna in favore del nuovo aggiudicatario, rappresentato dal secondo classificato, soluzione necessaria per assicurare la continuità del servizio. L'appellante è stata condannata alle spese del grado, liquidate in euro 5.000 per ciascuna delle parti appellate, oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 94, comma 2, d.lgs. n. 36/2023

  La presenza di un'informativa antimafia efficace impedisce la partecipazione e impone l'esclusione dell'operatore dalla procedura di gara; non è possibile conservarne la posizione in gara mediante sospensione o condizionamento dell'aggiudicazione.

• art. 17, comma 9, d.lgs. n. 36/2023

  La consegna in via d'urgenza del servizio al nuovo aggiudicatario è stata ritenuta legittima, in relazione alla necessità di assicurare senza interruzioni un servizio essenziale.

• art. 94-bis d.lgs. n. 159/2011

  L'ammissione alla prevenzione collaborativa e la conseguente reiscrizione nell'elenco delle imprese richiedenti la white list, intervenute dopo la conclusione della gara, non producono effetti retroattivi sulla procedura già definita.

• d.lgs. n. 159/2011

  L'informativa antimafia opera come causa di incapacità giuridica a intrattenere rapporti con la pubblica amministrazione e la white list costituisce requisito centrale nei settori esposti al rischio di infiltrazione mafiosa.

• art. 3 l. n. 241/1990

  La censura di difetto di motivazione è stata respinta, essendo risultata adeguata la motivazione fondata sull'efficacia dell'interdittiva e sulla necessità di escludere l'operatore.

Massime di principio

• L'informativa antimafia efficace preclude all'impresa la capacità di intrattenere rapporti con la pubblica amministrazione e impone l'esclusione dalla gara ai sensi della disciplina dei contratti pubblici, senza che la stazione appaltante possa conservarne la partecipazione in attesa della definizione del contenzioso sull'interdittiva.
• Un'ordinanza cautelare che consente la prosecuzione dei contratti o delle procedure di gara già aggiudicate non si estende alla procedura nella quale, alla data rilevante, sia intervenuta soltanto una proposta di aggiudicazione, poiché questa è un atto endoprocedimentale distinto dall'aggiudicazione definitiva.
• La successiva ammissione alla prevenzione collaborativa o la reiscrizione nell'elenco delle imprese richiedenti la white list, intervenuta dopo la conclusione della gara, non può essere valorizzata dalla stazione appaltante né produrre effetti retroattivi sulla legittimità dell'esclusione già adottata.
• Nei settori soggetti a obbligo di iscrizione nella white list, il requisito deve essere posseduto in modo continuativo secondo la disciplina applicabile; la mera pendenza di un ricorso contro la cancellazione dall'elenco non equivale al possesso del requisito.
• Quando il concorrente primo classificato è legittimamente escluso per un'informativa antimafia non caducata, la stazione appaltante può procedere all'aggiudicazione al secondo classificato e alla consegna d'urgenza del servizio, se ciò è necessario per assicurare la continuità di un servizio essenziale.

Come è indicizzato