Sentenza n. 3426/2026 - Roma, Sezione 2

Esito

La controversia

La società ha originariamente proposto ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, poi trasposto in sede giurisdizionale a seguito dell’opposizione di una controinteressata, impugnando il decreto ministeriale del 6 luglio 2022, il decreto ministeriale del 6 ottobre 2022, l’accordo Stato-Regioni del 7 novembre 2019 e la circolare ministeriale del 29 luglio 2019. Con motivi aggiunti ha impugnato i successivi provvedimenti della Regione Friuli Venezia Giulia, della Provincia autonoma di Bolzano, della Provincia autonoma di Trento e della Regione Veneto, recanti gli elenchi delle aziende soggette al ripiano e gli importi individuali dovuti, nonché gli atti di rettifica e aggiornamento. Il ricorso introduttivo deduceva: la tardiva e retroattiva fissazione dei tetti regionali per il periodo 2015-2018, senza differenziazione tra territori, con violazione dell’art. 17 del d.l. 98/2011, dell’art. 9-ter del d.l. 78/2015, dei principi di imparzialità, buon andamento, certezza del diritto, legittimo affidamento e buona fede; la violazione della partecipazione procedimentale e della trasparenza, per mancato coinvolgimento delle imprese nel calcolo dei tetti e dello sforamento, con difetto di istruttoria e motivazione; l’illegittimità costituzionale della disciplina legislativa del payback per violazione degli artt. 3, 23, 41, 53, 97 e 113 Cost., dell’art. 117, comma 1, Cost., dell’art. 1 del Primo Protocollo addizionale CEDU e dell’art. 16 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea; la violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità, nonché della disciplina dell’evidenza pubblica e dell’affidamento nel prezzo risultante dalle gare. Sono state inoltre contestate la metodologia di calcolo del fatturato, l’inclusione dell’IVA e la mancata esclusione dei costi accessori. Con i motivi aggiunti sono stati dedotti vizi degli atti regionali e provinciali di quantificazione del debito. Infine, con memoria non notificata alle controparti, la società ha prospettato l’illegittimità costituzionale dell’art. 7, commi 1 e 2, del d.l. 95/2025, per violazione degli artt. 3 e 24 Cost.

La decisione

Il TAR ha rigettato il ricorso introduttivo, ritenendo infondate le censure contro gli atti statali. Quanto alla fissazione uniforme del tetto regionale al 4,4%, ha rilevato che tale misura coincideva con il tetto nazionale massimo e che una differenziazione regionale avrebbe potuto soltanto ridurre i tetti e aumentare lo sforamento posto a carico delle imprese; pertanto la ricorrente non aveva interesse a contestare l’uniformità. La tardività della determinazione regionale non ha leso il legittimo affidamento, poiché fin dal 2015 erano noti il meccanismo del payback, le percentuali di ripiano e il criterio di imputazione proporzionale al fatturato; inoltre il tetto nazionale del 4,4% costituiva un parametro conoscibile dagli operatori. Il TAR ha richiamato la sentenza della Corte costituzionale n. 140/2024, secondo cui le imprese erano consapevoli dell’obbligo di ripiano nei suoi tratti essenziali già prima delle gare. È stata respinta anche la censura partecipativa: il sistema normativo e i decreti ministeriali individuavano in modo sufficientemente chiaro dati, procedure e criteri di calcolo, senza imporre un contraddittorio generalizzato con tutte le imprese, che si tradurrebbe in una non prevista cogestione della spesa sanitaria. La metodologia di calcolo è stata ritenuta legittima: il fatturato comprende il prezzo dei dispositivi contabilizzato alla voce BA0210 del modello CE ed è computato al lordo dell’IVA, in quanto le amministrazioni sanitarie sono consumatori finali e l’imposta costituisce una componente della spesa. Sono state respinte le censure di illegittimità costituzionale ed eurounitaria mediante richiamo alla sentenza della Corte costituzionale n. 140/2024; il payback non incide sulle gare né modifica i contratti, operando esternamente sulla situazione patrimoniale complessiva dei fornitori, e non è stata dimostrata una compressione eccessiva dei margini di utile. I motivi aggiunti sono stati dichiarati inammissibili per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. Gli atti regionali e provinciali sono infatti vincolati, meramente ricognitivi e tecnico-contabili: non determinano il tetto, non certificano lo sforamento e non esercitano discrezionalità, ma individuano le imprese, calcolano il fatturato e pongono a loro carico somme già determinate secondo la legge e gli atti statali. La controversia relativa al corretto calcolo dell’importo dovuto riguarda quindi un diritto soggettivo patrimoniale e un rapporto obbligatorio posto a valle dell’esercizio del potere, spettando al giudice ordinario. È stata disposta la possibilità di riassunzione davanti al giudice ordinario entro tre mesi dal passaggio in giudicato, ai sensi dell’art. 11 c.p.a. La contestazione costituzionale introdotta per la prima volta con memoria non notificata è stata dichiarata formalmente inammissibile ai sensi dell’art. 43 c.p.a.; comunque, la questione è stata ritenuta irrilevante perché la ricorrente non intendeva avvalersi della definizione agevolata e, in ogni caso, manifestamente infondata. Le spese sono state compensate per la complessità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 17 d.l. 98/2011

  Costituisce, insieme alla disciplina successiva, la base legislativa del sistema di contenimento della spesa per dispositivi medici e del relativo payback.

• art. 9-ter d.l. 78/2015

  Disciplina il tetto di spesa per l’acquisto di dispositivi medici, il rilevamento dello sforamento, la quota di ripiano e il procedimento di individuazione delle aziende obbligate. Il comma 9-bis attribuisce alle Regioni e Province autonome il compito esecutivo di individuare le aziende e gli importi dovuti sulla base dei dati e delle determinazioni statali.

• art. 241/1990

  Le regole generali sulla partecipazione procedimentale non impongono, nel sistema del payback, un contraddittorio generalizzato con tutte le imprese interessate.

• art. 1, 3, 7, 9 e 10 l. 241/1990

  Sono state invocate dalla ricorrente, ma il giudice ha escluso la violazione della partecipazione e della trasparenza.

• art. 23 Cost.

  La disciplina legislativa del payback, integrata dai decreti attuativi, contiene indicazioni sufficientemente determinate sulla procedura e sui criteri di calcolo, rispettando la riserva di legge.

• art. 3 Cost.

  Non risulta violato dal meccanismo di payback né dalla disciplina della definizione agevolata, che non introduce discriminazioni irragionevoli tra imprese.

• art. 24 Cost.

  La definizione agevolata non viola il diritto di difesa, poiché costituisce un beneficio facoltativo e non impone la rinuncia all’azione giudiziaria.

• art. 97 Cost.

  Non risultano violati i principi di imparzialità e buon andamento, anche perché un contraddittorio generalizzato sarebbe contrario all’efficienza amministrativa.

• art. 73, comma 3, c.p.a.

  Ha consentito al Collegio di segnalare alle parti il possibile profilo di inammissibilità dei motivi aggiunti per difetto di giurisdizione.

• art. 43 c.p.a.

  I motivi aggiunti devono essere notificati alle controparti, anche non costituite; la loro introduzione per la prima volta con memoria non notificata rende la censura processualmente inammissibile.

• art. 11 c.p.a.

  In caso di declinatoria della giurisdizione, la causa può essere riassunta davanti al giudice ordinario entro tre mesi dal passaggio in giudicato della pronuncia.

• art. 133 c.p.a.

  Il giudice ha precisato che la controversia non rientra nella giurisdizione esclusiva amministrativa, trattandosi di rapporto obbligatorio patrimoniale a valle dell’esercizio del potere.

• art. 87, comma 4-bis, c.p.a.

  Disciplina la trattazione in modalità telematica dell’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato.

• art. 74 c.p.a.

  Il Collegio ha rinviato, per la ricostruzione del quadro normativo, a precedenti conformi del medesimo Tribunale.

• art. 7, commi 1 e 2, d.l. 95/2025

  La questione di costituzionalità prospettata dalla ricorrente è stata ritenuta formalmente inammissibile, irrilevante e comunque manifestamente infondata.

• art. 1, comma 231, l. 197/2022

  i debiti risultanti dai singoli carichi affidati agli agenti della riscossione dal 1° gennaio 2000 al 30 giugno 2022 possono essere estinti senza corrispondere le somme affidate all’agente della riscossione a titolo di interessi e di sanzioni

  È richiamato come modello analogo di definizione agevolata, ritenuto compatibile con la Costituzione.

• art. 1, commi 232, 235 e 236, l. 197/2022

  Prevedono modalità, rateizzazione, dichiarazione di adesione e conseguenze processuali della definizione agevolata, richiamate per escludere la lesione del diritto di difesa.

• art. 12-bis d.l. 84/2025, convertito dalla l. 108/2025

  È richiamato quale norma di interpretazione autentica sugli effetti processuali del perfezionamento della definizione agevolata.

• art. 1, comma 1, d.m. 6 luglio 2022

  Individua la base contabile per il calcolo dello sforamento, facendo riferimento ai dati di costo consuntivi della voce BA0210 del modello CE consolidato regionale.

• art. 3 d.m. 6 ottobre 2022

  Attribuisce agli enti del servizio sanitario attività istruttorie e di calcolo del fatturato delle singole aziende, al lordo dell’IVA.

• art. 4 d.m. 6 ottobre 2022

  Attribuisce alle Regioni e Province autonome la verifica della coerenza dei dati e l’adozione degli elenchi delle aziende e degli importi di ripiano, in attività vincolata e meramente esecutiva.

• art. 1 del Primo Protocollo addizionale CEDU

  La censura di violazione è stata respinta alla luce della compatibilità costituzionale del meccanismo di payback.

• art. 16 Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea

  La censura relativa alla libertà d’impresa è stata respinta, non risultando il payback sproporzionato né imprevedibile.

• sentenza Corte costituzionale n. 140/2024

  le imprese fornitrici dei dispositivi medici erano consapevoli fin dal 2015, ancor prima dell’indizione delle gare pubbliche, dell’esistenza di un meccanismo di fissazione di un tetto di spesa e del conseguente obbligo di ripiano in caso di sforamento

  Ha escluso, per il periodo 2015-2018, la violazione dei principi di irretroattività e affidamento e ha ritenuto costituzionalmente legittima la disciplina del payback.

Massime di principio

• La determinazione uniforme del tetto regionale di spesa per dispositivi medici al livello massimo del tetto nazionale non è contestabile dall’impresa fornitrice quando una differenziazione regionale potrebbe soltanto ridurre il tetto applicabile e aumentare l’importo del ripiano: in tal caso difetta l’interesse concreto a ricorrere.
• La tardiva determinazione dei tetti regionali per annualità pregresse non viola di per sé il legittimo affidamento quando il legislatore aveva già previsto, prima delle gare e della conclusione dei contratti, il tetto nazionale, il meccanismo di payback, le percentuali di ripiano e il criterio di imputazione proporzionale al fatturato.
• Nel sistema del payback sui dispositivi medici, le Regioni e le Province autonome esercitano, nell’individuazione delle aziende obbligate e nella quantificazione dei relativi importi, attività vincolata, tecnico-contabile e meramente ricognitiva, senza esercizio di potere autoritativo o discrezionalità tecnica.
• Le controversie concernenti il corretto calcolo dell’importo di payback richiesto con i provvedimenti regionali o provinciali riguardano un diritto soggettivo patrimoniale e un rapporto obbligatorio a valle dell’esercizio del potere statale; pertanto appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario, anche se gli atti sono denominati dalla legge o dall’amministrazione "provvedimenti".
• Nel calcolo dello sforamento del tetto per dispositivi medici, il fatturato rilevante comprende il prezzo dei dispositivi contabilizzato alla voce BA0210 del modello CE ed è computato al lordo dell’IVA, poiché le amministrazioni sanitarie acquirenti sono consumatori finali e l’imposta costituisce una componente della spesa di acquisto.
• La disciplina del payback non altera le procedure di gara né modifica retroattivamente i contratti di fornitura, poiché opera esternamente sulla situazione patrimoniale complessiva dell’impresa e non incide né sulla quantità della fornitura né sul prezzo contrattuale.

Come è indicizzato