Sentenza n. 4999/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

L’Azienda Ospedaliera San Camillo Forlanini aveva indetto una procedura aperta telematica per l’affidamento del servizio di trasporto degenti, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. La gara era stata aggiudicata a Croce Bianca, mentre il RTI S.E.A. - Euro&Promos si era classificato secondo. Il RTI aveva impugnato l’aggiudicazione deducendo, tra l’altro, l’inammissibilità dell’offerta dell’aggiudicataria per la presentazione di due versioni dell’offerta tecnica. Il TAR aveva accolto la censura, ritenendo che le due versioni non fossero una mera copia oscurata della stessa offerta, ma divergessero quanto al numero e all’identificazione dei mezzi, all’articolazione del servizio e ai servizi migliorativi, con violazione del principio di unicità dell’offerta di cui all’art. 17, comma 4, d.lgs. 36/2023 e della lex specialis. Il TAR aveva inoltre rilevato che la stazione appaltante aveva violato il disciplinare quanto alla discordanza tra l’importo inserito nel portale telematico e quello risultante dallo schema di offerta economica, attribuendo rilievo all’importo più basso anziché a quello previsto come prevalente dal disciplinare. Croce Bianca ha appellato la sentenza sostenendo: a) che il secondo file fosse soltanto una copia oscurata, mai aperta né valutata; b) che le differenze fossero residuali e dovute a mero errore; c) che, quanto all’offerta economica, dovesse prevalere l’importo inserito nella busta telematica o, comunque, quello indicato nello schema; d) che il RTI S.E.A. avrebbe dovuto essere escluso per dichiarazioni false o non veritiere riguardanti due ambulanze prive delle qualifiche richieste. Il RTI ha proposto appello incidentale lamentando l’omessa pronuncia del TAR su alcune questioni relative al ricorso incidentale e alle offerte di Croce Bianca. È stata inoltre dedotta l’improcedibilità dell’appello principale perché la stazione appaltante, in esecuzione della sentenza di primo grado, aveva annullato l’originaria aggiudicazione e aggiudicato la gara al RTI S.E.A.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’eccezione di improcedibilità dell’appello principale. L’annullamento dell’aggiudicazione originaria e la nuova aggiudicazione al RTI S.E.A. erano stati adottati in stretta esecuzione della sentenza del TAR, senza nuove autonome valutazioni discrezionali; pertanto, l’eventuale accoglimento dell’appello avrebbe potuto travolgere retroattivamente gli atti adottati in esecuzione della sentenza, conservando l’appellante un interesse concreto alla decisione. Nel merito, il Collegio ha confermato che Croce Bianca aveva presentato due offerte tecniche sostanzialmente diverse: la versione oscurata indicava sette mezzi, quella in chiaro sei, con veicoli non coincidenti e differenze nell’articolazione del servizio e nei servizi migliorativi. Non si trattava quindi della mera copia oscurata dell’unica offerta, ma di offerte alternative. La violazione si era consumata già con la presentazione delle offerte e non era esclusa dal fatto che la versione oscurata non fosse stata aperta o valutata. Né rilevavano la colpa o la natura asseritamente residuale delle divergenze, in applicazione del principio di autoresponsabilità. Il principio del risultato non poteva prevalere sulla par condicio, sull’unicità e immodificabilità dell’offerta e sulla leale concorrenza. È stata quindi confermata la necessità di escludere Croce Bianca dalla gara. Il Collegio ha inoltre confermato l’illegittimità della condotta della stazione appaltante sull’offerta economica: il disciplinare stabiliva che, in caso di discordanza tra l’importo indicato nel portale Stella e quello risultante dallo schema di offerta economica, prevalesse quest’ultimo; l’amministrazione aveva invece valorizzato l’importo più basso indicato nel portale e aveva chiesto all’operatore di allineare successivamente lo schema, attribuendogli un indebito vantaggio in violazione dell’autovincolo della lex specialis, della trasparenza e della buona fede. Il motivo con cui Croce Bianca chiedeva l’esclusione del RTI S.E.A. è stato respinto. Il RTI aveva individuato otto mezzi destinati al servizio, tutti muniti delle qualifiche richieste; i due ulteriori veicoli indicati solo come eventualmente utilizzabili in futuro non integravano una falsa dichiarazione. L’impegno futuro costituisce un’obbligazione negoziale, non una dichiarazione di scienza suscettibile di essere vera o falsa; inoltre, i veicoli contestati erano eccedenti rispetto a quelli necessari per garantire il servizio e non potevano influenzare l’ammissione o l’aggiudicazione. L’appello incidentale del RTI è stato dichiarato improcedibile per carenza di interesse, poiché la conferma dell’esclusione di Croce Bianca rendeva non più utile l’esame delle ulteriori censure. Croce Bianca è stata condannata alle spese nei confronti del RTI, liquidate in 5.000 euro oltre accessori; le spese nei confronti dell’Azienda Ospedaliera sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 17, comma 4, d.lgs. 36/2023

  Il principio di unicità dell’offerta impone ai partecipanti alle gare pubbliche di concorrere essenzialmente con un’unica proposta tecnica ed economica.

  La presentazione di offerte tecniche sostanzialmente diverse e alternative viola il principio di unicità dell’offerta anche quando una delle versioni non sia stata aperta o valutata dalla stazione appaltante, perché la lesione della par condicio si realizza già nella fase di presentazione.

• artt. 13, 16 e 22 del disciplinare di gara

  Le disposizioni della lex specialis imponevano modalità determinate di redazione e trasmissione delle offerte e prevedevano l’esclusione per la presentazione di offerte difformi o plurime.

• art. 17 del disciplinare di gara

  In caso di discordanza tra l’importo complessivo offerto indicato nel Sistema Stella e quello risultante dalla compilazione dello Schema di Offerta economica, sarà ritenuto valido quest’ultimo.

  La stazione appaltante era vincolata a dare prevalenza all’importo dello schema di offerta economica e non poteva chiedere al concorrente di rettificare successivamente tale importo per adeguarlo al prezzo più basso inserito nel portale.

• artt. 95, comma 1, lettera e), e 98, comma 3, lettera b), d.lgs. 36/2023

  Le disposizioni sulle informazioni false rilevanti ai fini dell’esclusione non si applicano all’assunzione di un’obbligazione futura, che non è una dichiarazione di scienza suscettibile di qualificazione in termini di vero o falso.

• art. 336 c.p.c.

  L’accoglimento dell’appello può travolgere retroattivamente gli atti adottati in stretta esecuzione della sentenza di primo grado, privandoli ab initio del loro fondamento giuridico.

• art. 73 c.p.a.

  La disposizione è richiamata in relazione alla memoria depositata nel giudizio d’appello.

• art. 82 codice della strada

  È richiamato dalla parte appellante in relazione alla qualificazione e all’utilizzo dei veicoli destinati al servizio, ma il motivo è stato respinto per l’assenza di una falsa dichiarazione rilevante.

Massime di principio

• Il principio di unicità dell’offerta impone che ciascun concorrente presenti una sola proposta tecnica ed economica, salvo le migliorie consentite dalla disciplina di gara; la presentazione di versioni alternative o sostanzialmente divergenti attribuisce un indebito vantaggio competitivo e determina l’esclusione, anche se una delle versioni non è stata aperta o valutata dalla stazione appaltante.
• La violazione del principio di unicità dell’offerta si perfeziona al momento della presentazione di proposte tecnicamente alternative, poiché incide già in quella fase sulla par condicio e sulla leale concorrenza; non è necessario dimostrare che la stazione appaltante abbia concretamente esaminato tutte le versioni presentate.
• Il principio del risultato non consente di sacrificare la par condicio, l’immodificabilità dell’offerta e le regole della lex specialis: il risultato della gara deve essere perseguito nel rispetto degli altri principi fondamentali dell’evidenza pubblica.
• Quando la lex specialis stabilisce quale documento debba prevalere in caso di discordanza tra dati dell’offerta telematica e dati dello schema allegato, la stazione appaltante è vincolata a tale criterio e non può consentire al concorrente di correggere successivamente l’offerta per beneficiare dell’importo più favorevole.
• L’impegno assunto da un concorrente con riferimento a prestazioni o mezzi da utilizzare nella futura esecuzione del contratto costituisce un’obbligazione negoziale e non una dichiarazione di scienza; pertanto, la sua eventuale inesecuzione può rilevare come inadempimento, ma non integra di per sé una falsa dichiarazione ai fini dell’esclusione.
• La spontanea esecuzione della sentenza di primo grado non rende improcedibile l’appello quando gli atti successivi siano stati adottati in stretta esecuzione della pronuncia e senza nuove autonome valutazioni discrezionali; l’interesse all’appello permane perché l’eventuale riforma può travolgere retroattivamente gli atti esecutivi.

Come è indicizzato