Sentenza n. 4577/2026 - Napoli, Sezione 1

Esito

La controversia

La seconda classificata ha dedotto l'illegittimità dell'aggiudicazione in favore dell'aggiudicataria, sostenendo che quest'ultima non possedesse adeguata qualificazione SOA per le lavorazioni oggetto dell'appalto. In particolare, l'aggiudicataria era qualificata nelle categorie OG10 e OG1, ma non nelle categorie scorporabili OS13 e OS22, dichiarate da subappaltare. Secondo la ricorrente, il subappalto qualificante avrebbe potuto operare soltanto se la qualificazione nella categoria prevalente fosse stata sufficiente a coprire anche gli importi delle categorie scorporabili non possedute; tale condizione non sarebbe stata soddisfatta, poiché l'importo residuo delle lavorazioni da coprire mediante la categoria prevalente eccedeva la classifica OG10, anche considerando l'incremento di un quinto. L'amministrazione e l'aggiudicataria hanno sostenuto che, per la categoria OS22, di importo inferiore a 150.000 euro, l'impresa avrebbe potuto avvalersi della qualificazione semplificata prevista dall'art. 28 dell'Allegato II.12 al d.lgs. n. 36/2023, con conseguente natura ordinaria del relativo subappalto. Il TAR ha rilevato che tale giustificazione non risultava dagli atti impugnati: l'amministrazione non aveva chiarito se la qualificazione OS22 derivasse da subappalto qualificante oppure dalla qualificazione semplificata, né aveva verificato o motivato il possesso dei requisiti previsti dall'art. 28, comma 1, lettere a), b) e c), o la tempestiva dichiarazione dell'impresa in sede di gara. La ricorrente ha inoltre chiesto la declaratoria di inefficacia del contratto, medio tempore stipulato, e il risarcimento del danno per equivalente.

La decisione

Il ricorso è stato accolto nei limiti indicati in motivazione. Il TAR ha annullato l'aggiudicazione, il rigetto dell'istanza di autotutela e gli ulteriori atti impugnati per difetto di istruttoria, poiché la stazione appaltante non aveva compiutamente verificato la qualificazione dell'aggiudicataria nella categoria OS22 e non aveva esplicitato il fondamento giuridico della ritenuta qualificazione. L'amministrazione dovrà procedere a un nuovo esercizio del potere, verificando se l'aggiudicataria fosse qualificata per OS22, in base a quale istituto, se avesse tempestivamente invocato e documentato in gara la qualificazione semplificata e se sussistessero concretamente i requisiti dell'art. 28, comma 1, lettere a), b) e c), dell'Allegato II.12. Il giudice ha escluso che tali valutazioni tecnico-discrezionali potessero essere compiute per la prima volta in giudizio mediante soccorso istruttorio processuale, anche perché la controinteressata non era stata esclusa per una carenza documentale da sanare, ma era stata ammessa e aggiudicataria, e la documentazione prodotta avrebbe introdotto una nuova base giuridica e nuovi elementi tecnici. La domanda di inefficacia del contratto è stata respinta: trattandosi di intervento finanziato dal PNRR, trovano applicazione l'art. 48, comma 4, del d.l. n. 77/2021, l'art. 225, comma 8, del d.lgs. n. 36/2023 e l'art. 125 c.p.a.; non ricorrendo i presupposti degli artt. 121 e 123 c.p.a., l'annullamento dell'affidamento non comporta la caducazione del contratto e resta esperibile il solo risarcimento per equivalente. Anche la domanda risarcitoria è stata rigettata allo stato, poiché il nuovo esercizio del potere deve ancora stabilire l'effettiva sussistenza del danno ingiusto. Le spese sono state compensate per la complessità e peculiarità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 50, comma 1, lett. d), d.lgs. 36/2023

  Base normativa della procedura negoziata senza bando utilizzata per l'affidamento dei lavori.

• art. 2, comma 2, Allegato II.12 al d.lgs. 36/2023

  La qualificazione in una categoria abilita l'operatore economico a partecipare alle gare e a eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto.

  L'incremento di un quinto opera con riferimento alla categoria per la quale l'operatore è qualificato e non consente di supplire autonomamente alla mancanza di qualificazione in una categoria scorporabile.

• art. 28, Allegato II.12 al d.lgs. 36/2023

  Requisiti per lavori pubblici di importo pari o inferiore a 150.000 euro

  Prevede, per lavori di importo pari o inferiore a 150.000 euro, una qualificazione semplificata fondata su lavori analoghi, costo del personale e adeguata attrezzatura tecnica; i requisiti devono essere determinati, documentati e dichiarati in sede di gara. La loro sussistenza deve essere verificata dall'amministrazione nel procedimento.

• art. 30, Allegato II.12 al d.lgs. 36/2023

  Il concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l'importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall'impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente.

  La qualificazione nella categoria prevalente deve coprire l'importo delle categorie scorporabili non possedute, quando il concorrente intenda ricorrere al subappalto qualificante.

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  In nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati.

  Preclude al giudice di sostituirsi all'amministrazione nello svolgimento, per la prima volta in giudizio, delle valutazioni tecnico-discrezionali necessarie a verificare la qualificazione semplificata.

• art. 122 c.p.a.

  La declaratoria di inefficacia del contratto non è stata disposta, poiché per gli appalti PNRR operano le speciali limitazioni previste dall'art. 125 c.p.a.

• art. 125, comma 3, c.p.a.

  Ferma restando l’applicazione degli articoli 121 e 123, al di fuori dei casi in essi contemplati la sospensione o l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato, e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente.

  Per gli affidamenti PNRR, fuori dai casi di cui agli artt. 121 e 123 c.p.a., l'annullamento dell'affidamento non determina l'inefficacia del contratto già stipulato.

• art. 48, comma 4, d.l. 77/2021, convertito dalla l. 108/2021

  In caso di impugnazione degli atti relativi alle procedure di affidamento [...] si applica l'articolo 125 del codice del processo amministrativo.

  Estende il regime dell'art. 125 c.p.a. alle controversie concernenti procedure e opere finanziate, anche in parte, con risorse PNRR.

• art. 225, comma 8, d.lgs. 36/2023

  Mantiene applicabili alle procedure e ai contratti PNRR le disposizioni speciali del d.l. 77/2021 e delle successive norme di semplificazione, anche dopo il 1° luglio 2023.

Massime di principio

• Quando la stazione appaltante ammette e aggiudica una gara a un concorrente la cui qualificazione per una categoria scorporabile è contestata, deve indicare e motivare il fondamento della qualificazione, verificando se essa derivi da attestazione SOA, subappalto qualificante o qualificazione semplificata; l'omessa verifica e motivazione integra difetto di istruttoria.
• La qualificazione semplificata per lavori di importo pari o inferiore a 150.000 euro richiede che i requisiti tecnico-organizzativi previsti dall'art. 28 dell'Allegato II.12 al d.lgs. 36/2023 siano tempestivamente dichiarati e documentati in sede di gara e siano oggetto di specifica verifica amministrativa.
• Il soccorso istruttorio processuale non può essere utilizzato per introdurre per la prima volta in giudizio una nuova base giuridica della qualificazione e documentazione tecnica nuova, destinata a dimostrare requisiti sostanziali non verificati dall'amministrazione. Esso può supplire a carenze formali o irregolarità documentali che avrebbero dovuto essere sanate nel procedimento, non sostituire l'esercizio originario di valutazioni tecnico-discrezionali amministrative.
• In applicazione dell'art. 34, comma 2, c.p.a., il giudice non può compiere direttamente, per la prima volta, le valutazioni tecnico-discrezionali necessarie a verificare il possesso dei requisiti di qualificazione; deve annullare l'atto e rimettere la questione al nuovo esercizio del potere amministrativo.
• Per le procedure di affidamento finanziate dal PNRR, fuori dai casi previsti dagli artt. 121 e 123 c.p.a., l'annullamento dell'affidamento non comporta la dichiarazione di inefficacia del contratto già stipulato; resta eventualmente esperibile il risarcimento del danno per equivalente.

Come è indicizzato