Sentenza n. 2460/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 4

Esito

La controversia

Il Consorzio stabile, che aveva scelto di non partecipare alla gara, aveva impugnato il bando, il disciplinare, il capitolato, il piano industriale, i criteri di valutazione dell'offerta tecnica e la convenzione tra il Comune e la centrale di committenza. In primo grado aveva dedotto, tra l'altro, la violazione degli artt. 67, 100, 108, 62 e 63 del d.lgs. n. 36/2023, dei principi di buon andamento e imparzialità, nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità, travisamento e incompetenza. L'appello ha contestato: la ritenuta carenza di legittimazione a ricorrere, sostenendo l'immediata lesività della clausola che imponeva il possesso dei requisiti di idoneità professionale sia al consorzio sia ai consorziati esecutori; la sproporzione del requisito relativo alla disponibilità di impianti per ricevere i rifiuti; l'irragionevolezza del requisito esperienziale relativo a un servizio di raccolta differenziata con percentuale almeno pari al 60% nel decennio precedente; l'illegittimità dell'intera procedura per violazione delle norme sulla qualificazione della stazione appaltante e per l'asserita incompetenza della centrale di committenza. È stata inoltre riproposta la domanda risarcitoria.

La decisione

L'appello è stato integralmente respinto ed è stata confermata la sentenza del TAR. Il Consiglio di Stato ha ritenuto il Consorzio privo di legittimazione e di interesse concreto e attuale, poiché aveva scelto autonomamente di non partecipare alla gara e non aveva dimostrato che le clausole contestate fossero immediatamente escludenti. Il chiarimento pubblicato dalla centrale di committenza, quando il termine per presentare le offerte era ancora aperto, aveva precisato che il consorzio poteva partecipare in proprio o mediante una consorziata esecutrice in possesso dei requisiti; pertanto non sussisteva un ostacolo effettivo alla partecipazione. L'interesse alla riedizione della gara era solo un interesse di mero fatto, non tutelabile, e non un interesse strumentale collegato a una posizione giuridica protetta. Il Collegio ha richiamato la regola secondo cui l'operatore che non partecipa alla gara può impugnare gli atti di gara soltanto nei casi tassativi di contestazione radicale dell'indizione, affidamento diretto in luogo della gara o clausole immediatamente escludenti, da interpretarsi restrittivamente. Le censure sui requisiti relativi agli impianti e all'esperienza sono state comunque ritenute inammissibili perché rivolte contro clausole non immediatamente escludenti e infondate nel merito. La disponibilità degli impianti, e non la loro titolarità immediata e incondizionata, costituisce un presupposto ragionevole per verificare la serietà organizzativa dell'operatore. Il requisito esperienziale è stato interpretato, secondo il chiarimento della stazione appaltante, come riferito anche a un solo servizio eseguito in una sola annualità del decennio precedente, purché con raccolta differenziata almeno del 60%; la soglia è stata ritenuta non eccessivamente onerosa e riconducibile alla discrezionalità della stazione appaltante. È stata infine dichiarata inammissibile la censura sull'incompetenza della centrale di committenza, anche perché non era stata impugnata la determinazione dirigenziale di concreta indizione della gara e non ricorrevano i presupposti per l'impugnazione anticipata. In ogni caso, la censura è stata ritenuta infondata, poiché il Comune aveva demandato alla centrale l'organizzazione, la gestione, la responsabilità della gara e la nomina della commissione. L'appellante è stato condannato alle spese del grado, liquidate in 3.000 euro, oltre accessori, in favore di ciascuno dei tre resistenti.

Norme richiamate

• art. 67, comma 3, d.lgs. n. 36/2023

  In materia di consorzi stabili, le autorizzazioni e gli altri titoli abilitativi necessari per l'esercizio dell'attività devono essere posseduti dal consorziato esecutore; la previsione è stata valorizzata per escludere che la disciplina di gara impedisse la partecipazione del consorzio.

• art. 100, d.lgs. n. 36/2023

  Richiamato in relazione ai requisiti di partecipazione e di capacità tecnica e professionale; la loro individuazione rientra nella discrezionalità della stazione appaltante purché non irragionevole o sproporzionata.

• art. 62, d.lgs. n. 36/2023

  Disciplina la qualificazione delle stazioni appaltanti e l'organizzazione delle attività di committenza; nel caso concreto non è stata ravvisata violazione, essendo state demandate alla centrale di committenza le attività di organizzazione, gestione e responsabilità della gara.

• art. 63, d.lgs. n. 36/2023

  Richiamato insieme all'art. 62 con riguardo alla possibilità per la centrale di committenza qualificata di gestire la procedura; la censura di incompetenza è stata comunque ritenuta infondata.

• art. 108, d.lgs. n. 36/2023

  Indicato tra le norme dedotte nel ricorso originario, ma il testo non attribuisce alla disposizione una specifica ratio decidendi.

• art. 3 d.lgs. n. 104/2010

  Invocato dall'appellante in relazione all'obbligo di motivazione della sentenza; il Consiglio di Stato non ha ravvisato omissioni motivazionali decisive.

• art. 6 legge regionale n. 14/2016

  Richiamato quale riferimento agli obiettivi regionali di raccolta differenziata, tra cui il raggiungimento della soglia del 65%, a sostegno della ragionevolezza del requisito di esperienza con percentuale minima del 60%.

• art. 97 Cost.

  Richiamato dall'appellante in relazione ai principi di buon andamento e imparzialità; non è stata ravvisata una loro violazione.

• Adunanza plenaria n. 4/2018

  "legittimato ad impugnare l’esito della gara è solamente colui che vi ha partecipato"

  La partecipazione alla gara costituisce, di regola, condizione per una posizione differenziata e per l'impugnazione; l'operatore non partecipante può agire solo nelle tassative ipotesi di contestazione radicale dell'indizione, gara omessa, affidamento diretto o clausole immediatamente escludenti.

Massime di principio

• L'operatore economico che non ha partecipato a una gara, avendo scelto di non presentare l'offerta nonostante potesse partecipare, è privo di legittimazione e di interesse concreto e attuale a impugnare gli atti della procedura.
• L'operatore non partecipante può impugnare direttamente il bando o il disciplinare soltanto nelle ipotesi tassative in cui contesti radicalmente l'indizione della gara, l'affidamento diretto in luogo della gara oppure clausole oggettivamente e macroscopicamente immediatamente escludenti, tali da impedire a un normale operatore di formulare un'offerta corretta.
• L'interesse strumentale alla riedizione della gara è tutelabile solo quando sia collegato a una posizione giuridica attiva e protetta, la cui soddisfazione richieda necessariamente il rinnovo della procedura; non è sufficiente un vantaggio meramente ipotetico o un interesse di mero fatto.
• La previsione della disponibilità di impianti idonei a ricevere i rifiuti raccolti può costituire un requisito ragionevole di partecipazione volto a verificare la serietà organizzativa dell'operatore, senza richiedere necessariamente la titolarità immediata, esclusiva e incondizionata degli impianti al momento dell'offerta.
• La stazione appaltante può stabilire requisiti esperienziali e soglie qualitative coerenti con gli standard di qualità e tutela ambientale del servizio, purché tali requisiti non siano eccessivamente onerosi, irragionevoli o ingiustificatamente discriminatori.
• La censura relativa all'incompetenza della centrale di committenza non può essere proposta anticipatamente in assenza dei presupposti per l'impugnazione immediata degli atti di gara e, comunque, è infondata quando dagli atti risulti che l'amministrazione abbia validamente demandato alla centrale qualificata la gestione, l'organizzazione e la responsabilità della procedura.

Come è indicizzato