Cassazione Penale, Sentenza n. 46833/2023 del 21/11/2023

Esito

La controversia

Ricorso avverso l'ordinanza del Tribunale di Milano che aveva confermato la custodia cautelare in carcere disposta per associazione finalizzata al narcotraffico (art. 74 d.P.R. 309/1990) e cessione aggravata di cocaina. Il ricorrente ha articolato sei motivi: 1) inutilizzabilità delle chat acquisite tramite OEI perché mancanti garanzie sulla catena di custodia, assenza dei codici hash e impossibilità di verificare decriptazione e integrità dei files; 2) mancata indicazione della scadenza della misura e delle ulteriori indagini ex art. 292 lett. d) c.p.p.; 3) carenza di gravità indiziaria e travisamento delle prove, in particolare la dedotta qualificazione come promotore/organizzatore basata su messaggi scarsi e su rapporti con il fratello; 4) vizi nella valutazione delle esigenze cautelari e assenza di pericolo di reiterazione basato solo sul rapporto di parentela; 5) contestazione della qualificazione giuridica dei fatti (favoreggiamento reale vs associazione) e della presunta "interazione organica" con altri sodali; 6) mancata proporzione della misura e inutilizzabilità degli arresti domiciliari (anche con braccialetto elettronico).

La decisione

Il ricorso è stato ritenuto infondato e respinto. La Corte ha confermato l'utilizzabilità delle chat acquisite tramite OEI dalla Francia: il meccanismo di cooperazione UE (Direttiva 2014/41/UE e principi di reciproca fiducia) e le pronunce della giurisdizione francese (Corte costituzionale e Cour de cassation) legittimano la procedura di estrazione e decriptazione sotto controllo giudiziario. La Corte italiana ha ritenuto che i dati trasmessi fossero "documenti"/corrispondenza (dati statici già decriptati) e non intercettazioni in corso, per cui l'OEI era lo strumento appropriato. Sulla catena di custodia e sull'algoritmo di decriptazione è stabilito un principio di presunzione di regolarità: la difesa deve portare elementi concreti di manipolazione per farne dichiarare l'inutilizzabilità. Quanto alla gravità indiziaria, il giudice ha valorizzato le chat, gli abbinamenti nickname-device, la geolocalizzazione e i contatti con soggetti di spicco: risultano elementi idonei a sostenere la posizione di "alter ego"/promotore-organizzatore del fratello e la partecipazione organica all'associazione. Le esigenze cautelari sono state motivate con riferimento all'uso di cripto-dispositivi, ai collegamenti internazionali e al concreto pericolo di fuga; la misura carceraria è stata ritenuta proporzionata e necessaria. Di conseguenza il provvedimento impugnato è stato confermato.

Norme richiamate

• d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 (art. 74)

  La disposizione sull'associazione finalizzata al narcotraffico è stata applicata per qualificare il ruolo del ricorrente (promotore/organizzatore/alter ego del capo), valorizzando che diverse figure (promotore, organizzatore, dirigente, finanziatore) sono punite allo stesso modo e rilevanti ai fini cautelari

• Codice di procedura penale (art. 234 e art. 234-bis)

  Le prove digitali acquisite dall'estero tramite cooperazione giudiziaria sono qualificabili come "documenti" ai sensi dell'art. 234; l'art. 234-bis (acquisizione di dati informatici) non è pertinente quando i documenti sono già stati formalmente consegnati dall'autorità straniera

• Codice di procedura penale (art. 266 e ss.)

  La disciplina sulle intercettazioni non si applica quando si tratta di dati "statici" già decriptati e custoditi su server (documenti), differenziando i flussi informatici dalle comunicazioni acquisite come documenti

• Codice di procedura penale (art. 270 e art. 292 lett. d))

  art. 270; art. 292 lett. d)

  Art. 270 disciplina la circolazione dei risultati delle intercettazioni; l'art. 292 lett. d) non ha inciso sulla validità della misura essendo la questione attinente al rischio di inquinamento probatorio ritenuto non sussistente

• Direttiva 2014/41/UE (Ordere Europeo di Indagine - OEI)

  Direttiva 2014/41/UE; art. 6 lett. b); art. 14 par.2

  L'OEI si fonda su presunzione di conformità e reciprocità tra Stati membri; la richiesta è legittima se il fatto sarebbe investigabile 'in caso interno analogo' e consente di ottenere documenti già formati all'estero; il giudice interno può chiedere verifiche ma è normalmente vincolato dalla presunzione di regolarità dell'autorità di esecuzione

• Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea (TFUE) e Trattato sull'Unione Europea (TUE)

  art. 82 par.1 TFUE; art. 4 par.3 TUE

  Fondamento del principio di riconoscimento reciproco e della leale cooperazione tra Stati membri che regge l'uso dell'OEI e la presunzione di rispetto dei diritti fondamentali da parte dello Stato di esecuzione

• Legge n. 48 del 2008 (ratifica Convenzione di Budapest)

  Norme sulla criminalità informatica e sulle modalità di acquisizione e conservazione dei dati informatici; richiamata a supporto della disciplina della catena di custodia e delle acquisizioni digitali

• Codice dell'amministrazione digitale (d.lgs. n. 82/2005)

  Definizione ampia di "documento informatico" come rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti, utilizzata per inquadrare i files decriptati come documenti

Massime di principio

• La cooperazione giudiziaria mediante OEI nell'UE beneficia di una presunzione di conformità e utilizzabilità delle prove acquisite dallo Stato di esecuzione; la difesa deve fornire elementi concreti per superare tale presunzione
• I dati decriptati e consegnati dall'autorità straniera nell'ambito di un procedimento autonomo sono normalmente qualificabili come "documenti"/corrispondenza e non come intercettazioni in corso; pertanto possono essere acquisiti con OEI e utilizzati, salvo prova di manipolazione
• La segretezza tecnica dell'algoritmo di decriptazione non implica di per sé violazione del diritto di difesa: esiste una presunzione di correttezza dell'attività di decriptazione svolta sotto controllo giudiziario e l'onere della prova di alterazione grava sulla difesa
• Per rendere inutilizzabile prova digitale occorrono elementi specifici e concreti che dimostrino alterazione, non mere doglianze generiche circa l'impossibilità di verifica
• La qualificazione della condotta come associazione o come favoreggiamento dipende dalla valutazione complessiva dell'interazione sistematica, dei ruoli, dei contatti e delle condotte operative; rapporti di parentela non sono decisivi ma possono assumere valore indiziario se inseriti in un quadro probatorio coerente
• In materia di misure cautelari il giudice valuta il pericolo di fuga e la reiterazione tenendo conto di elementi oggettivi (collegamenti internazionali, disponibilità di strumenti per eludere controlli, gravità e durata dell'attività criminosa); la sola possibilità di misure alternative (arresti domiciliari con braccialetto) può essere esclusa quando esistono concreti rischi di evasione o di inquinamento probatorio
• Chi impugna l'utilizzabilità di prove ottenute all'estero dovrebbe sollevare e documentare la questione nell'ambito della procedura di cooperazione (es. contestazione dell'OEI) e non limitarsi a deduzioni generiche in sede di riesame