Sentenza n. 3926/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 6

Esito

La controversia

La proprietaria ha appellato la sentenza del TAR deducendo, con il primo motivo, violazione dell'art. 63 della l.r. Lombardia n. 12/2005 ed eccesso di potere per erronea comprensione dei presupposti di fatto e di diritto e per motivazione erronea. Ha sostenuto che la disciplina regionale consentisse il recupero dei sottotetti in deroga agli indici e ai parametri urbanistici ed edilizi, che il sottotetto costituisse un ampliamento dell'unità immobiliare sottostante e non una nuova unità abitativa, con conseguente insussistenza dell'obbligo di reperire nuovi parcheggi pertinenziali, e che non fosse stato modificato il profilo planivolumetrico esterno dell'edificio. Con il secondo motivo ha contestato la ricostruzione del Comune, ritenendo che il sottotetto fosse stato realizzato originariamente secondo il progetto assentito e che le caratteristiche di abitabilità fossero state introdotte soltanto con lavori privi di titolo eseguiti nel dicembre 2018; da ciò avrebbe dovuto derivare l'applicabilità della disciplina regionale sul recupero dei sottotetti e la sanabilità ai sensi dell'art. 36 del d.P.R. n. 380/2001. Con il terzo motivo ha dedotto l'illegittimità del silenzio-rigetto per difetto di istruttoria e carenza di motivazione, nonché la sua tardiva formazione.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l'appello e confermato la sentenza del TAR, ritenendo decisivi e congiuntamente esaminabili i primi due motivi. Dall'istruttoria risultava che il sottotetto era stato realizzato ab origine con altezza interna media ponderale superiore a quella assentita, sagoma di copertura difforme e superfici finestrate idonee all'aeroilluminazione di locali abitativi. Tali caratteristiche imponevano il computo del sottotetto nella SLP e nel numero dei piani fuori terra, con violazione dei limiti vincolanti del P.I.I.: la SLP massima era già integralmente assorbita dagli edifici progettati e il sottotetto costituiva un sesto piano fuori terra, oltre il massimo di cinque piani previsto. Il giudice ha ritenuto non provata l'asserzione secondo cui le modifiche idonee a rendere abitabile il sottotetto sarebbero state eseguite successivamente alla costruzione, osservando che la proprietaria avrebbe potuto fornire elementi quali certificazioni di fine lavori, rilievi tecnici asseverati o fatture. In assenza di prova contraria, il sottotetto è stato considerato originariamente realizzato come locale abitabile e quindi abusivo sia rispetto al titolo edilizio sia rispetto alla disciplina urbanistica. Ne conseguiva l'inapplicabilità della disciplina regionale sul recupero dei sottotetti, che presupponeva un sottotetto esistente recuperabile secondo le condizioni temporali e sostanziali previste dalla legge regionale, e l'assenza della doppia conformità necessaria per la sanatoria ex art. 36 del d.P.R. n. 380/2001. Il rigetto dei primi due motivi rendeva inutile l'esame del terzo, poiché l'accertata non sanabilità dell'intervento escludeva qualsiasi utilità derivante dalle censure relative all'istruttoria, alla motivazione e alla formazione del silenzio-rigetto. Spese compensate.

Norme richiamate

• art. 36 d.P.R. 380/2001

  Il permesso di costruire in sanatoria richiede la conformità dell'intervento alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione sia al momento della presentazione della domanda; la mancanza della conformità originaria esclude la sanabilità.

• art. 63 l.r. Lombardia n. 12/2005

  La disciplina regionale del recupero dei sottotetti non è applicabile quando il sottotetto sia stato realizzato ab origine come volume abitabile abusivo e non come sottotetto legittimamente esistente suscettibile di recupero.

• art. 64 l.r. Lombardia n. 12/2005

  Il reperimento di spazi per parcheggi pertinenziali costituisce una condizione della disciplina regionale nei casi previsti; la questione è rimasta comunque recessiva rispetto all'accertamento dell'originaria abusività del sottotetto.

• art. 65 l.r. Lombardia n. 12/2005

  La disciplina regionale richiamata dal giudice contempla condizioni temporali e sostanziali per il recupero dei sottotetti, non integrabili quando il locale sia stato fin dall'origine costruito in contrasto con la disciplina urbanistica.

Massime di principio

• La sanatoria edilizia ai sensi dell'art. 36 del d.P.R. n. 380/2001 è preclusa quando l'opera non era conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento della sua realizzazione, anche se risulti conforme alla disciplina vigente al momento della domanda: la doppia conformità deve sussistere cumulativamente nei due momenti.
• Un sottotetto deve essere computato nella superficie lorda di pavimento e nel numero dei piani fuori terra quando le sue caratteristiche oggettive — altezza interna, conformazione della copertura e superfici finestrate idonee all'aeroilluminazione — dimostrino che esso è stato realizzato come locale abitabile, anziché come volume tecnico o spazio privo di permanenza di persone.
• La disciplina regionale sul recupero abitativo dei sottotetti non può essere utilizzata per sanare un sottotetto che sia stato realizzato ab origine come piano abitabile abusivo e in contrasto con i limiti conformativi e vincolanti del piano urbanistico o dello strumento attuativo.
• Quando il privato sostiene che l'abitabilità di un sottotetto sia derivata da interventi successivi alla costruzione, grava su di lui l'onere di fornire elementi probatori idonei, quali documentazione di fine lavori, rilievi tecnici asseverati o fatture; in mancanza, può essere ritenuta provata l'originaria realizzazione abusiva.
• Una volta accertata l'insanabilità sostanziale dell'intervento edilizio per difetto della doppia conformità, le censure relative a difetto di istruttoria, carenza di motivazione o tardiva formazione del silenzio-rigetto non possono arrecare al ricorrente alcuna utilità e possono essere dichiarate assorbite.

Come è indicizzato