Sentenza n. 6865/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

Il Comune ha appellato la sentenza con cui il TAR Veneto aveva accolto il ricorso di un operatore commerciale collocato al 76° posto nella graduatoria definitiva dei titolari di posteggio del settore non alimentare del mercato estivo, formata a seguito della riduzione e riorganizzazione dell’area mercatale. Il TAR aveva ritenuto illegittimo il criterio regolamentare comunale che, in caso di impossibilità di ricostruire documentalmente la continuità delle concessioni fino al titolare originario, attribuiva rilievo all’anzianità di iscrizione al REA, e aveva ravvisato un difetto di istruttoria nella posizione del ricorrente, prescrivendo al Comune una nuova istruttoria e una nuova graduatoria. Il Comune ha dedotto: l’inammissibilità del ricorso originario per carenza di interesse e mancata prova di resistenza; la legittimità dell’art. 15, comma 8, del regolamento comunale, in quanto adattamento ragionevole della disciplina nazionale e regionale alle carenze documentali; l’inesistenza del difetto di istruttoria, avendo svolto gli approfondimenti necessari sulla continuità delle licenze; l’illegittimità delle prescrizioni conformative imposte dal TAR. L’appellato ha eccepito l’inammissibilità dell’appello per omessa notifica a tutti i controinteressati e ha riproposto i motivi assorbiti in primo grado: illegittimità del criterio REA, violazione dell’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento e difetto di motivazione della graduatoria.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha dichiarato ammissibile l’appello, rilevando che esso era stato notificato ad almeno una parte interessata a contraddire e che la successiva integrazione del contraddittorio mediante pubblici proclami era stata autorizzata ed eseguita ritualmente. Ha respinto l’eccezione di carenza di interesse: se l’operatore avesse dimostrato una titolarità ininterrotta della licenza dal 1986, avrebbe ottenuto un punteggio maggiore e una migliore posizione in graduatoria, sicché sussisteva un interesse concreto e attuale. Ha accolto il motivo relativo alla legittimità del criterio regolamentare. La disciplina regionale stabilisce come criterio prioritario l’anzianità di presenza nel mercato, considerando i subingressi fino al titolare originario, e prevede l’anzianità REA in caso di parità, ma non disciplina espressamente l’ipotesi di impossibilità oggettiva di ricostruire la continuità documentale. Il Comune poteva quindi colmare tale lacuna con una disciplina secondaria che utilizzasse sussidiariamente la priorità temporale dell’iscrizione al REA. Tale scelta è stata ritenuta non contrastante con la legge e ragionevole e proporzionata rispetto al problema gestionale della perdita o incompletezza della documentazione storica. Il criterio del REA non è estraneo alla disciplina regionale, che già lo prevede come criterio sussidiario; inoltre, la regola regionale sul conferimento d’azienda, prevista per il rilascio dell’autorizzazione, è stata ritenuta applicabile analogicamente al trasferimento del mercato. Il Consiglio di Stato ha accolto anche il motivo sul difetto di istruttoria. La documentazione prodotta non dimostrava che l’autorizzazione n. 604 del 1997 fosse il rinnovo della concessione n. 792 del 1986 né che quest’ultima riguardasse il posteggio n. 7; risultava invece riferita a un diverso posteggio e a un’occupazione precaria. Gli approfondimenti svolti dal Comune, compresa l’interlocuzione con il Comune di Venezia, avevano evidenziato l’impossibilità oggettiva di ricostruire con certezza la continuità delle licenze nel periodo 1985-1999. Sono state quindi respinte le censure di difetto di istruttoria. L’accoglimento dei motivi principali ha comportato anche la caducazione delle prescrizioni conformative impartite dal TAR. Sono stati poi respinti i motivi riproposti dall’appellato. Il criterio REA è legittimo perché l’iscrizione al REA riguarda anche dati oggettivi relativi all’attività economica e perché il criterio è previsto dalla disciplina regionale; il cumulo dell’anzianità del Registro Ditte o REA in caso di conferimento d’azienda è ammissibile per applicazione analogica della disciplina regionale. La mancata comunicazione individuale di avvio non determina l’annullamento: la graduatoria è un atto amministrativo generale, escluso dall’ambito della partecipazione procedimentale ai sensi dell’art. 13 l. 241/1990, e comunque opera l’art. 21-octies, comma 2, perché l’esito era vincolato da criteri predeterminati e non risultava possibile un esito diverso. È stata respinta anche la censura di difetto di motivazione: nelle procedure in cui la valutazione dei titoli è automatica sulla base di criteri prefissati, è sufficiente il riferimento per relationem alla disciplina generale e ai criteri applicati. L’appello è stato accolto, la sentenza del TAR è stata riformata e il ricorso di primo grado è stato integralmente respinto, con conferma dell’efficacia degli atti amministrativi impugnati. Le spese del doppio grado sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 95, commi 2 e 3, c.p.a.

  L’impugnazione [della sentenza] deve essere notificata a pena di inammissibilità nei termini previsti dall’articolo 92 ad almeno una delle parti interessate a contraddire. Se la sentenza non è stata impugnata nei confronti di tutte le parti di cui al comma 1, il giudice ordina l’integrazione del contraddittorio.

  È sufficiente, ai fini dell’ammissibilità dell’appello, la notificazione ad almeno una parte interessata a contraddire; se non sono state evocate tutte le parti necessarie o interessate, il giudice dispone l’integrazione del contraddittorio.

• art. 28, comma 13, d.lgs. 114/1998

  Prevedendo in ogni caso il criterio della priorità nell’assegnazione dei posteggi fondato sul più alto numero di presenze effettive.

  La disposizione attribuisce alle Regioni il compito di fissare i criteri generali per l’assegnazione dei posteggi e impone la priorità fondata sulle presenze effettive, lasciando spazio alla disciplina regionale e alla concreta attuazione comunale nei limiti della normativa sovraordinata.

• art. 1, comma 7, l.r. Veneto 10/2001

  È richiamato quale fondamento della disciplina regionale sui criteri applicativi in materia di commercio su aree pubbliche e anzianità di partecipazione al mercato.

• art. 3, comma 1, l.r. Veneto 10/2001

  È richiamato quale fondamento della disciplina regionale sui criteri applicativi per il trasferimento e la riassegnazione dei posteggi.

• Deliberazione Giunta regionale Veneto n. 1902 del 20 luglio 2001

  È richiamata quale atto attuativo dei criteri regionali in materia di commercio su aree pubbliche.

• Deliberazione Giunta regionale Veneto n. 2113 del 2 agosto 2005, Allegato B, parte III, capitolo 4, paragrafi 2 e 3

  Se lo spostamento riguarda più operatori, il criterio per la riassegnazione dei nuovi posteggi deve basarsi sull’anzianità di presenza in quel mercato degli operatori interessati dallo spostamento intesa come anzianità di partecipazione al mercato, escluso il periodo di precariato. Nel determinare l’anzianità di partecipazione al mercato si considerano i sub-ingressi sino a risalire al titolare originario del posteggio. In caso di parità, deve essere valutata la maggiore anzianità di iscrizione al R.E.A.

  Il criterio prioritario è l’anzianità di partecipazione al mercato, comprensiva dei subingressi fino al titolare originario; l’anzianità REA opera in caso di parità e può essere utilizzata dal Comune, in via sussidiaria, per colmare la lacuna relativa all’impossibilità oggettiva di ricostruire la continuità documentale.

• art. 15, comma 8, Regolamento comunale per lo svolgimento del mercato estivo

  Ove per carenze documentali ciò non sia possibile anche per un solo posteggio, l’anzianità è computata per tutti gli interessati a partire dalla data di istituzione del mercato.

  La previsione comunale, nella parte in cui disciplina l’ipotesi di carenze documentali e attribuisce rilievo sussidiario all’anzianità REA, è stata ritenuta legittima quale adattamento ragionevole e proporzionato della disciplina regionale.

• art. 97 Cost.

  Il principio di buon andamento giustifica l’adozione di una disciplina organizzativa volta a fronteggiare l’oggettiva impossibilità di reperire la documentazione storica delle concessioni.

• art. 12 preleggi

  La lacuna della disciplina regionale sul conferimento d’azienda nella fase di trasferimento del mercato può essere colmata applicando analogicamente la disposizione che disciplina il conferimento nella fase di rilascio dell’autorizzazione.

• art. 8, comma 8, lett. d), l. 580/1993

  Acquisizione e utilizzazione da parte delle camere di commercio di ogni altra notizia di carattere economico, statistico ed amministrativo non prevista ai fini dell’iscrizione nel registro delle imprese.

  Costituisce il fondamento legislativo dell’istituzione e della funzione integrativa del REA.

• art. 2, comma 2, lett. a), l. 580/1993

  Pubblicità legale generale e di settore mediante la tenuta del registro delle imprese, del Repertorio economico amministrativo, ai sensi dell’articolo 8, e degli altri registri ed albi attribuiti alle camere di commercio dalla legge.

  Inquadra il REA tra gli strumenti camerali di pubblicità e informazione economico-amministrativa.

• art. 9 d.P.R. 581/1995

  Individua i soggetti obbligati alla denuncia al REA e conferma la funzione del REA quale repertorio di notizie economiche e amministrative.

• art. 13, comma 1, l. 241/1990

  Esclude gli atti amministrativi generali dall’applicazione delle disposizioni sulla partecipazione procedimentale; la graduatoria generale non richiede quindi la comunicazione individuale di avvio.

• art. 7 l. 241/1990

  Anche ipotizzando la violazione dell’obbligo di comunicazione di avvio, essa non sarebbe decisiva nel caso concreto.

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  La violazione partecipativa non comporta l’annullamento quando il contenuto del provvedimento è vincolato e l’amministrazione dimostra che il contenuto non avrebbe potuto essere diverso.

Massime di principio

• Nel trasferimento di un mercato o nella riassegnazione dei posteggi, il criterio prioritario è l’anzianità di presenza nel mercato, intesa come anzianità di partecipazione dell’operatore e comprensiva dei subingressi fino al titolare originario; l’anzianità di iscrizione al REA opera come criterio sussidiario nei casi previsti dalla disciplina applicabile.
• Quando la disciplina regionale non regola espressamente l’ipotesi di oggettiva impossibilità di ricostruire documentalmente la continuità delle concessioni, il Comune può adottare una disciplina regolamentare integrativa che utilizzi l’anzianità di iscrizione al REA, purché la soluzione sia ragionevole, proporzionata e coerente con i criteri regionali.
• L’impossibilità di reperire documentazione storica relativa a concessioni risalenti nel tempo può giustificare l’applicazione di un criterio sussidiario predeterminato; non sussiste difetto di istruttoria quando l’amministrazione abbia consultato gli archivi disponibili, richiesto gli atti agli enti competenti e valutato la documentazione prodotta dagli operatori, senza che sia possibile ricostruire con certezza la continuità dei titoli.
• L’iscrizione al REA non costituisce esclusivamente un requisito personale dell’imprenditore, ma contiene anche informazioni oggettive di carattere economico, statistico e amministrativo relative all’attività esercitata; la sua anzianità può quindi essere utilizzata come criterio comparativo quando la normativa lo preveda.
• La disciplina che consente di valorizzare, in caso di conferimento d’azienda, l’anzianità risultante dal precedente Registro Ditte o dal REA può essere applicata analogicamente a una fattispecie omogenea di riassegnazione dei posteggi, quando la normativa regionale non regoli espressamente tale ipotesi.
• Una graduatoria amministrativa formata mediante valutazione automatica di titoli sulla base di criteri generali predeterminati soddisfa l’obbligo di motivazione mediante il richiamo per relationem alla disciplina normativa e regolamentare applicata, purché i criteri consentano di rendere intelligibile il punteggio attribuito.

Come è indicizzato