Sentenza n. 6026/2026 - Roma, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l'esclusione dal Lotto 6 di una procedura aperta Consip e la conseguente aggiudicazione, chiedendo anche l'inefficacia dell'eventuale accordo quadro e degli ordinativi, il subentro e il risarcimento del danno. L'esclusione è stata disposta perché il dispositivo OCT offerto utilizzava una scansione laser lineare, anziché la scansione laser confocale espressamente prevista dal capitolato tecnico. Con il primo motivo sono state dedotte la violazione degli artt. 79 e Allegato II.5 del d.lgs. n. 36/2023, della lex specialis e del principio di risultato, nonché difetto di istruttoria e motivazione, travisamento, illogicità, irragionevolezza e contraddittorietà. La ricorrente ha sostenuto che il proprio prodotto fosse funzionalmente equivalente a quello richiesto e che l'equivalenza dovesse essere ammessa anche mediante la documentazione tecnica e peritale prodotta. Con il secondo motivo sono stati dedotti ulteriori vizi di istruttoria, illogicità, contraddittorietà, disparità di trattamento, violazione del contraddittorio, dell'art. 1 l. n. 241/1990, sviamento e violazione degli artt. 79 e Allegato II.5 del d.lgs. n. 36/2023. In particolare, la ricorrente ha contestato che la verifica fosse stata svolta solo nei suoi confronti e senza una preventiva interlocuzione specifica sull'applicazione del principio di equivalenza. Ha inoltre dedotto l'illegittimità derivata dell'aggiudicazione, evidenziando che, senza l'esclusione, avrebbe offerto un ribasso superiore a quello dell'RTI controinteressato.

La decisione

Il TAR ha respinto integralmente il ricorso. Quanto al primo motivo, ha ritenuto che il capitolato qualificasse la scansione laser confocale come requisito tecnico minimo di natura strutturale, poiché la caratteristica era indicata nella descrizione del prodotto senza riferimento a specifiche prestazioni o finalità funzionali esplicitate dalla stazione appaltante. Il principio di equivalenza è quindi applicabile ai requisiti funzionali, ma non a quelli strutturali, la cui sostituzione comporterebbe un aliud pro alio e una violazione della par condicio. Il Collegio ha aggiunto che l'equivalenza concreta tra scansione confocale e scansione lineare non era comunque stata adeguatamente provata: le due tecnologie sono differenti e la documentazione prodotta evidenziava vantaggi diagnostici della tecnologia confocale, soprattutto nei casi clinici complessi, senza adeguata confutazione da parte della ricorrente. Il giudice ha escluso anche la dedotta motivazione postuma, rilevando che il provvedimento di esclusione era plurimotivato e richiamava sia la non equivalenza concreta sia l'aliud pro alio. Ha inoltre osservato che, trattandosi di atto vincolato, l'eventuale integrazione processuale della motivazione non avrebbe comunque determinato l'illegittimità ai sensi dell'art. 21-octies l. n. 241/1990. Il secondo motivo è stato ritenuto irrilevante per la natura vincolata dell'esclusione e comunque infondato. Non è stata dimostrata alcuna violazione della lex specialis da parte degli altri concorrenti, né era applicabile il preavviso di rigetto di cui all'art. 10-bis l. n. 241/1990 alle procedure concorsuali. La ricorrente era stata comunque posta in condizione di partecipare al subprocedimento e di sostenere la tesi dell'equivalenza. Sono state respinte, per conseguenza, anche le domande di annullamento dell'aggiudicazione, di subentro e di risarcimento del danno. La ricorrente è stata condannata alle spese in favore di Consip e del Ministero, in solido, per euro 3.000,00 oltre accessori, e in favore della controinteressata per ulteriori euro 3.000,00 oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 79 d.lgs. n. 36/2023

  La norma disciplina le specifiche tecniche e va letta con l'Allegato II.5; il principio di equivalenza opera per le prestazioni e i requisiti funzionali, non per i requisiti strutturali.

• Allegato II.5, Parte II A, d.lgs. n. 36/2023

  L'offerente dimostra, nella propria offerta, con qualsiasi mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all'articolo 105 del codice, che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente alle prestazioni, ai requisiti funzionali e alle specifiche tecniche prescritti.

  Il richiamo espresso a prestazioni e requisiti funzionali esclude l'applicazione del principio di equivalenza ai requisiti tecnici strutturali.

• art. 1 d.lgs. n. 36/2023

  Il principio di risultato non consente di derogare ai requisiti tecnici minimi strutturali stabiliti dalla lex specialis né alla par condicio.

• art. 21-octies l. n. 241/1990

  Per un provvedimento vincolato, l'eventuale dimostrazione processuale dell'impossibilità di un diverso contenuto dispositivo impedisce che il vizio formale o motivazionale determini l'annullamento.

• art. 10-bis l. n. 241/1990

  Il preavviso di rigetto non si applica alle procedure concorsuali; resta sufficiente che il concorrente sia stato posto in condizione di partecipare al subprocedimento previsto dalla gara.

• art. 30 c.p.a.

  La domanda risarcitoria è respinta in conseguenza della legittimità dell'esclusione presupposta.

• art. 124 c.p.a.

  Le domande di subentro e di tutela in forma specifica sono respinte poiché l'esclusione è legittima.

Massime di principio

• Nelle procedure di gara, il principio di equivalenza è applicabile ai requisiti minimi di natura funzionale, ma non a quelli di natura strutturale, la cui sostituzione con caratteristiche tecniche diverse integra un aliud pro alio lesivo della par condicio.
• La qualificazione di un requisito minimo come funzionale o strutturale dipende dalla lex specialis: il requisito è funzionale quando la disciplina di gara esplicita le finalità o i bisogni dell'amministrazione che la caratteristica tecnica deve soddisfare; è strutturale quando la caratteristica è prescritta come elemento descrittivo del prodotto senza tale esplicitazione funzionale.
• Il principio di equivalenza non opera quando l'offerente propone un prodotto tecnicamente diverso da quello strutturalmente prescritto dalla lex specialis, anche se ne deduce l'idoneità a perseguire risultati analoghi.
• In presenza di un'esclusione vincolata per difformità dell'offerta da un requisito tecnico minimo, le censure relative a vizi procedimentali o alla mancata interlocuzione sono irrilevanti ai sensi dell'art. 21-octies l. n. 241/1990 quando non risulta possibile un diverso contenuto dispositivo.
• Nelle procedure concorsuali non trova applicazione il preavviso di rigetto di cui all'art. 10-bis l. n. 241/1990; è sufficiente che il concorrente sia stato concretamente posto in condizione di partecipare al subprocedimento e di esporre le proprie difese.
• La legittimità dell'esclusione dalla gara comporta il rigetto delle consequenziali domande di annullamento dell'aggiudicazione, subentro e risarcimento del danno.

Come è indicizzato