Sentenza n. 135/2026 - Ancona, Sezione 2

Esito

La controversia

L’impresa ricorrente, terza classificata nella procedura aperta per l’affidamento in service di apparecchiature e sistemi diagnostici, ha chiesto l’ostensione integrale delle offerte tecniche dell’aggiudicataria e della seconda classificata. La stazione appaltante aveva reso disponibili gli atti con oscuramenti estesi, recependo le dichiarazioni degli operatori economici che avevano invocato la presenza di segreti tecnici e commerciali. La ricorrente ha dedotto la violazione degli artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 36/2023, dei principi di par condicio, buon andamento, evidenza pubblica e diritto di difesa, nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza di motivazione. L’amministrazione e l’aggiudicataria hanno contestato l’assenza di uno specifico nesso di strumentalità tra l’accesso e il precedente giudizio promosso dalla ricorrente contro il bando, sostenendo inoltre che la ricorrente aveva a sua volta chiesto l’oscuramento di parti della propria offerta.

La decisione

Il ricorso è stato accolto nei limiti della necessità di un riesame, senza disporre direttamente l’ostensione integrale immediata. Il TAR ha ritenuto che gli artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 36/2023 introducano un regime speciale di accesso alle offerte di gara, distinto dall’accesso ordinario ex l. n. 241/1990 e funzionale alla tutela giurisdizionale dei concorrenti. L’interesse difensivo del concorrente non aggiudicatario è in re ipsa e non deve essere necessariamente collegato al giudizio già pendente, potendo fondare anche un autonomo ricorso o motivi aggiunti. Tuttavia, l’accesso deve essere bilanciato con la tutela dei segreti tecnici e commerciali. La stazione appaltante non può limitarsi a recepire le dichiarazioni degli operatori, ma deve svolgere un’autonoma e concreta valutazione, motivando sulla sussistenza dei requisiti di segretezza, rilevanza economica e protezione ragionevolmente adeguata previsti dall’art. 98 del d.lgs. n. 30/2005. Il mero richiamo al know how aziendale non è sufficiente. L’oscuramento deve inoltre essere strettamente proporzionato e limitato alle informazioni effettivamente riservate. Poiché l’AST non aveva adeguatamente motivato né dimostrato di avere compiuto tale bilanciamento, il TAR le ha ordinato di riesaminare l’istanza, in contraddittorio con gli interessati, entro cinque giorni dalla comunicazione o notificazione della sentenza. Spese compensate.

Norme richiamate

• art. 35 d.lgs. 36/2023

  Il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione possono essere esclusi in relazione alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali.

  La limitazione dell’accesso richiede una dichiarazione motivata e comprovata dell’offerente e la concreta verifica dei requisiti di segretezza e rilevanza economica; il semplice richiamo al know how non basta.

• art. 36, commi 1 e 2, d.lgs. 36/2023

  L'offerta dell'operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all'aggiudicazione sono resi disponibili ... a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi ...; agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili ... le offerte dagli stessi presentate.

  La disponibilità degli atti e delle offerte dei concorrenti collocati nei primi cinque posti opera automaticamente attraverso la piattaforma digitale, senza necessità di una preventiva richiesta di accesso.

• art. 36, commi 3 e 4, d.lgs. 36/2023

  Le decisioni ... sulle eventuali richieste di oscuramento ... sono impugnabili ai sensi dell'art. 116 del codice del processo amministrativo ... entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione.

  Le decisioni sull’oscuramento delle offerte sono soggette al rito speciale previsto dall’art. 116 c.p.a. e devono essere contestate nel termine processuale speciale indicato dalla norma.

• art. 116 c.p.a.

  È il rito utilizzabile per impugnare le decisioni della stazione appaltante sull’ostensione o sull’oscuramento delle offerte di gara ai sensi dell’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36/2023.

• art. 98 d.lgs. 30/2005

  Le informazioni aziendali e commerciali e le esperienze tecnico-industriali sono tutelabili come segreti solo se segrete, dotate di rilevanza economica e sottoposte a misure di protezione ragionevolmente adeguate.

• art. 25 l. 241/1990

  È richiamato quale fondamento dell’istanza di accesso, ma la decisione individua negli artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 36/2023 la disciplina speciale applicabile alle offerte di gara.

Massime di principio

• Gli artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 36/2023 introducono, per i concorrenti non definitivamente esclusi e in particolare per quelli collocati nei primi cinque posti, un regime speciale di accesso diretto agli atti, ai dati, alle informazioni e alle offerte di gara, distinto dall’accesso ordinario disciplinato dalla l. n. 241/1990.
• L’interesse difensivo del concorrente non aggiudicatario all’accesso alla documentazione di gara è in re ipsa in ragione della sua partecipazione e della posizione in graduatoria; non è necessario dimostrare che gli atti siano strumentali a un giudizio già pendente, potendo l’accesso servire anche alla proposizione di un autonomo ricorso o di motivi aggiunti.
• La stazione appaltante, nel decidere sulle richieste di oscuramento per segreti tecnici o commerciali, deve svolgere un’autonoma e concreta istruttoria e motivare il bilanciamento tra segretezza commerciale, trasparenza e diritto di difesa; non può limitarsi a recepire le dichiarazioni dell’offerente, neppure mediante motivazione per relationem priva di valutazione sostanziale.
• La tutela del segreto tecnico o commerciale richiede la specifica individuazione dell’informazione, la sua segretezza oggettiva, la rilevanza economica e l’adozione di misure di protezione ragionevolmente adeguate, secondo i requisiti dell’art. 98 del d.lgs. n. 30/2005. Il mero riferimento al know how o all’originalità dell’offerta non è sufficiente.
• L’oscuramento dell’offerta tecnica deve rispettare il principio di stretta proporzionalità e può riguardare soltanto le informazioni effettivamente riservate, la cui divulgazione arrechi un concreto pregiudizio economico o concorrenziale; in difetto, prevalgono le esigenze di trasparenza e di difesa del concorrente richiedente.

Come è indicizzato