Sentenza n. 6368/2026 - Roma, Sezione 5T

Esito

La controversia

La società ha impugnato i decreti ministeriali del 6 luglio 2022 e del 6 ottobre 2022, gli accordi Stato-Regioni, le circolari operative e gli atti regionali e aziendali connessi al payback sui dispositivi medici per gli anni 2015-2018, deducendo plurime violazioni di legge ed eccesso di potere. Ha contestato, anche mediante richiesta di rimessione alla Corte costituzionale o di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE, la compatibilità dell'art. 9-ter d.l. 78/2015 con i principi di legittimo affidamento, certezza del diritto, irretroattività, proporzionalità, libertà di iniziativa economica, capacità contributiva, neutralità dell'IVA e con la disciplina europea e costituzionale. Ha sostenuto che il payback modificasse illegittimamente, in corso di esecuzione, l'equilibrio economico delle gare e dei contratti pubblici; che il tetto regionale uniforme del 4,4% non fosse coerente con la diversa composizione pubblico-privata dell'offerta sanitaria; che la rilevazione della spesa fosse stata effettuata utilizzando criteri contabili successivi rispetto alle annualità considerate; che fossero stati inclusi o esclusi erroneamente servizi accessori e dispositivi a utilità pluriennale; che gli atti fossero retroattivi, privi di adeguata istruttoria e motivazione, non trasparenti e adottati senza partecipazione degli operatori. Per gli atti regionali ha dedotto, inoltre, la mancata comunicazione di avvio del procedimento, l'indeterminatezza dei conteggi e l'impossibilità di verificarne dati e calcoli. I motivi aggiunti hanno riproposto le medesime censure contro la successiva determinazione regionale sarda del 18 agosto 2025.

La decisione

Il TAR ha rigettato le censure rivolte agli atti statali e ha dichiarato inammissibili per difetto di giurisdizione amministrativa quelle rivolte agli atti della Regione Sardegna e agli atti regionali di quantificazione della quota individuale, riconoscendo la giurisdizione del giudice ordinario. Quanto alla disciplina statale, il Collegio ha richiamato la sentenza della Corte costituzionale n. 140/2024, secondo cui il payback per il quadriennio 2015-2018 costituisce una misura ragionevole e proporzionata di contenimento della spesa sanitaria, qualificabile come contributo di solidarietà, rispettosa della riserva di legge e non lesiva dei principi di irretroattività e legittimo affidamento. Il meccanismo non incide sulle gare né modifica i contratti, operando esternamente sulla sfera patrimoniale complessiva dei fornitori. Non è stata ravvisata violazione della capacità contributiva, poiché il ripiano è parametrato al fatturato lordo IVA, né violazione della neutralità dell'IVA, essendo prevista la detrazione dell'IVA secondo l'art. 9 d.l. 34/2023. Il tetto regionale uniforme del 4,4% per il periodo 2015-2018 è stato ritenuto ragionevole, perché assicura prevedibilità e uniformità nella prima applicazione, mentre la diversa composizione dell'offerta sanitaria può rilevare per gli anni futuri. I servizi accessori non rientrano nel fatturato rilevante per il payback, che riguarda il prezzo del dispositivo medico, e la loro eventuale inclusione deriva da errata contabilizzazione aziendale. Le questioni relative ai dispositivi a utilità pluriennale attengono alla corretta rilevazione contabile e, se del caso, agli atti regionali applicativi. Non sussiste obbligo di partecipazione degli operatori alla formazione dei decreti ministeriali e degli accordi, poiché si tratta di procedimenti disciplinati dall'art. 13 l. 241/1990 e dalla normativa speciale. Quanto agli atti regionali, le Regioni svolgono attività vincolata, tecnica e meramente ricognitiva: verificano i dati contabili, individuano le aziende e applicano al fatturato la percentuale di ripiano già fissata dalla legge. Non esercitando un potere autoritativo e venendo in rilievo un rapporto obbligatorio di natura patrimoniale, la posizione dell'impresa è di diritto soggettivo e la controversia appartiene al giudice ordinario. Le spese sono state integralmente compensate per la complessità e parziale novità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 9-ter d.l. 78/2015, convertito dalla l. 125/2015

  Disciplina il tetto di spesa per i dispositivi medici, il rilevamento dello sforamento, la quota di ripiano a carico delle aziende fornitrici e la procedura di attuazione per gli anni 2015-2018.

• art. 17, comma 1, lett. c), d.l. 98/2011, convertito dalla l. 111/2011

  Ha introdotto il tetto di spesa per gli acquisti di dispositivi medici e ha originariamente posto il ripiano a carico della Regione interessata.

• art. 15, comma 13, lett. f), d.l. 95/2012, convertito dalla l. 135/2012

  Ha fissato dal 2014 il tetto nazionale della spesa per dispositivi medici al 4,4% del fabbisogno sanitario nazionale standard.

• art. 1, comma 557, l. 145/2018

  Ha modificato l'art. 9-ter, comma 8, d.l. 78/2015, prevedendo la rilevazione dello sforamento sulla base del fatturato aziendale al lordo dell'IVA e la relativa dichiarazione con decreto ministeriale.

• art. 18, comma 1, d.l. 115/2022, convertito dalla l. 142/2022

  Ha introdotto l'art. 9-ter, comma 9-bis, d.l. 78/2015, affidando alle Regioni l'individuazione delle aziende soggette al ripiano e l'adozione dei provvedimenti applicativi per il quadriennio 2015-2018.

• art. 13 l. 241/1990

  Esclude l'applicazione delle garanzie partecipative del Capo III agli atti amministrativi generali e di pianificazione, salvo la disciplina speciale della loro formazione.

• art. 9 d.l. 34/2023, convertito dalla l. 56/2023

  Consente alle aziende fornitrici di detrarre l'IVA dall'ammontare dei versamenti effettuati a titolo di payback secondo le modalità dell'art. 27 d.P.R. 633/1972.

• art. 11 c.p.a.

  Consente la riassunzione davanti al giudice ordinario della controversia per la quale il giudice amministrativo abbia dichiarato il difetto di giurisdizione.

• art. 133 c.p.a.

  È richiamato per precisare che la controversia non rientra in un'ipotesi di giurisdizione esclusiva amministrativa.

• art. 73, comma 3, c.p.a.

  Ha consentito al Collegio di sottoporre alle parti il profilo di parziale difetto di giurisdizione emerso in camera di consiglio.

Massime di principio

• Il meccanismo di payback sui dispositivi medici per gli anni 2015-2018 costituisce una misura di contenimento della spesa sanitaria e un contributo di solidarietà ragionevole e proporzionato, nonostante l'incidenza patrimoniale sulle imprese fornitrici.
• Il payback non modifica retroattivamente le gare o i contratti pubblici di fornitura, poiché non incide né sulla quantità fornita né sul prezzo contrattuale, ma opera esternamente sulla situazione patrimoniale complessiva dell'impresa sulla base di un obbligo conoscibile fin dall'entrata in vigore della disciplina.
• Le Regioni, nell'applicazione del payback per il periodo 2015-2018, esercitano attività vincolata, tecnica e meramente ricognitiva: non possono determinare il tetto di spesa, certificarne lo sforamento o modificare la quota percentuale di ripiano, ma devono soltanto verificare i dati contabili, individuare le aziende e applicare i criteri già stabiliti dalla normativa statale.
• Le controversie relative alla correttezza del calcolo della quota individuale di payback contenuta nei provvedimenti regionali appartengono alla giurisdizione ordinaria quando l'attività regionale si esaurisce in un accertamento tecnico-contabile privo di discrezionalità e viene in rilievo un diritto soggettivo di natura patrimoniale.
• Il fatturato rilevante ai fini del payback riguarda il prezzo dei dispositivi medici e non i servizi accessori autonomamente prestati; l'eventuale inclusione di tali servizi dipende da una corretta separazione e contabilizzazione delle diverse prestazioni.
• La partecipazione procedimentale prevista dal Capo III della l. 241/1990 non si applica agli atti generali e agli accordi istituzionali relativi alla determinazione dei tetti e alla certificazione dello sforamento, quando la normativa speciale non preveda il coinvolgimento delle imprese fornitrici.

Come è indicizzato