Sentenza n. 3309/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

La cooperativa gestiva due pontili sul lago di Como in forza di una concessione demaniale scaduta il 30 giugno 2023. Prima della scadenza aveva chiesto il rinnovo; successivamente era stata accertata la presenza di 26 boe collocate oltre il perimetro autorizzato, su un'area soggetta a vincolo paesaggistico. Dopo il pagamento del conguaglio del canone, la cooperativa aveva chiesto una concessione autonoma per l'area occupata dalle boe e aveva presentato istanza di compatibilità paesaggistica postuma. Il Comune aveva negato la concessione per le boe richiamando il divieto regolamentare di nuove concessioni per boe d'ormeggio nella zona portuale e il divieto di nuove strutture d'approdo; aveva inoltre negato il rinnovo della concessione relativa ai pontili, rilevando l'occupazione senza titolo e la difformità dello stato dei luoghi. Un'ulteriore domanda di rinnovo per il periodo 2025-2029 era stata respinta anche in ragione della necessità di liberare l'area e procedere a una gara pubblica. La Provincia aveva infine negato l'accertamento di compatibilità paesaggistica postuma e ordinato la rimozione delle boe. In appello la cooperativa ha dedotto: 1) omessa considerazione della distinzione tra la domanda relativa ai pontili e quella relativa alle boe; illegittimità del diniego di rinnovo dei pontili, assenza di occupazione sine titulo, conformità dell'area dei pontili, violazione dell'art. 10-bis l. 241/1990; 2) erronea applicazione degli artt. 9 e 34 del regolamento comunale alle boe, asseritamente meri gavitelli e non boe d'ormeggio, nonché illegittima applicazione retroattiva del divieto e irrilevanza dell'assenza dell'autorizzazione paesaggistica; 3) illegittimità del diniego di rinnovo del 14 gennaio 2025, fondato sulla pendenza del contenzioso, sull'occupazione sine titulo e sulla necessità di una gara; 4) illegittimità del diniego di compatibilità paesaggistica postuma per omesso preavviso di rigetto, travisamento delle previsioni paesaggistiche e carenza di istruttoria e motivazione sull'impatto dei gavitelli.

La decisione

L'appello è stato respinto integralmente, con compensazione delle spese. Il primo motivo è infondato: il rilascio o rinnovo di una concessione demaniale è espressione di ampia discrezionalità amministrativa e il Comune può valorizzare negativamente l'occupazione abusiva di una diversa porzione demaniale, anche se oggetto di autonoma domanda, perché tale condotta incide sul rapporto fiduciario con il concessionario. La successiva domanda di regolarizzazione non elimina l'illegittimità della condotta pregressa. Il diniego di rinnovo dei pontili non è risultato manifestamente irragionevole o illogico. È stata inoltre esclusa la violazione dell'art. 10-bis l. 241/1990, poiché l'interessata aveva ricevuto precedenti diffide e comunicazioni sulla problematica delle boe. Il secondo motivo è infondato: il diniego relativo alle boe era plurimotivato, ma il richiamo all'art. 9 del regolamento comunale era autonomamente sufficiente. Le boe descritte dalla stessa richiedente come funzionali all'ormeggio di sicurezza dei natanti rientrano nella nozione regolamentare di boe d'ormeggio. La disciplina vigente al momento della decisione era applicabile secondo il principio tempus regit actum, anche alle installazioni preesistenti. Le deduzioni tecniche sulla distinzione tra boe d'ormeggio e gavitelli non erano supportate da perizia o consulenza tecnica. Il terzo motivo è infondato: l'istanza del 27 dicembre 2024 comprendeva anche i gavitelli e la loro incompatibilità paesaggistica sarebbe stata sufficiente a giustificare il diniego. In ogni caso, il Comune poteva legittimamente subordinare la futura assegnazione dell'area a una procedura di evidenza pubblica, in applicazione dei principi derivanti dalla direttiva 2006/123/CE e dal divieto di rinnovo automatico delle concessioni demaniali. La mera possibilità di mantenere provvisoriamente la concessione nelle more della gara non imponeva al Comune di farlo. Il quarto motivo è infondato e le censure sul diniego paesaggistico sono state ritenute improcedibili per carenza di interesse: anche un eventuale annullamento del diniego di compatibilità non avrebbe consentito il rilascio della concessione, comunque precluso dall'art. 9 del regolamento comunale.

Norme richiamate

• art. 41 Costituzione

  Il giudice lo richiama quale fondamento della prevalenza dell'uso pubblico dei beni demaniali rispetto all'uso privato.

• art. 36 codice della navigazione

  È richiamato quale applicazione del principio di preminenza dell'uso pubblico del bene demaniale.

• art. 9 regolamento comunale per la valorizzazione e promozione del demanio lacuale

  In ottemperanza a quanto previsto dalle disposizioni regionali in materia, dalla data di entrata in vigore del presente regolamento, è fatto divieto di rilasciare nuove concessioni per boe d’ormeggio all’interno della zona portuale. Quelle esistenti dovranno essere rimosse entro un anno dalla data di entrata in vigore del presente Regolamento.

  Il divieto è stato ritenuto applicabile alle 26 boe funzionali all'ormeggio e vigente al momento dell'adozione del diniego, anche se le installazioni erano preesistenti.

• art. 34 regolamento comunale per la valorizzazione e promozione del demanio lacuale

  È stato richiamato dal Comune come ulteriore ragione ostativa per nuove concessioni e strutture d'approdo, ma il giudice non ha ritenuto necessario esaminarlo, essendo sufficiente il divieto dell'art. 9.

• art. 10-bis l. 241/1990

  La violazione è stata esclusa perché il Comune aveva già rappresentato all'interessata, mediante diffide e comunicazioni, la problematica delle boe abusive; il diniego successivo è stato quindi ritenuto legittimo sotto tale profilo.

• art. 146 d.lgs. 42/2004

  L'autorizzazione paesaggistica è stata considerata presupposto necessario per la concessione e per il mantenimento delle opere nell'area vincolata.

• art. 167, comma 4, d.lgs. 42/2004

  Disciplina l'accertamento postumo di compatibilità paesaggistica richiesto per le boe; il relativo diniego non è stato esaminato nel merito per carenza di interesse.

• art. 181, comma 1-quater, d.lgs. 42/2004

  È richiamato quale base normativa dell'istanza di accertamento di compatibilità paesaggistica postuma.

• art. 12 direttiva 2006/123/CE

  Un'autorizzazione, quale una concessione di occupazione del demanio marittimo, sia rilasciata per una durata limitata adeguata e non possa prevedere la procedura di rinnovo automatico.

  La disposizione, ritenuta dotata di effetto diretto, esclude proroghe automatiche e rinnovi generalizzati delle concessioni demaniali e impone l'affidamento mediante procedura concorrenziale quando le risorse sono scarse.

• art. 20 regolamento Regione Lombardia 9/2015

  L'autorità demaniale… pubblicizza la domanda di concessione attraverso la pubblicazione di un avviso esplorativo di manifestazione di interesse sul proprio sito informatico per un periodo di quindici giorni e invita coloro che possono avervi interesse a presentare eventuali osservazioni o domande concorrenti.

  È richiamato per la pubblicizzazione della domanda e la raccolta di eventuali domande concorrenti.

• art. 16 regolamento comunale sul demanio lacuale

  È stato invocato dall'appellante per sostenere la prorogatio in caso di domanda di rinnovo presentata 180 giorni prima della scadenza, ma la tesi non è stata accolta.

Massime di principio

• Il rilascio o il rinnovo di una concessione demaniale costituisce esercizio di ampia discrezionalità amministrativa: la scelta è sindacabile dal giudice soltanto per manifesta irragionevolezza, palese illogicità, contraddittorietà o travisamento dei presupposti di fatto, tenendo conto della prevalenza dell'uso pubblico del bene demaniale.
• Nella valutazione discrezionale sul rinnovo di una concessione demaniale, l'amministrazione può valorizzare negativamente l'occupazione abusiva di una diversa e ulteriore porzione del demanio da parte del precedente concessionario, anche quando tale porzione sia oggetto di autonoma domanda di concessione. La successiva istanza di regolarizzazione non elimina l'illegittimità della condotta pregressa né il suo rilievo sul rapporto fiduciario.
• Quando un provvedimento di diniego è plurimotivato, la legittimità di una sola motivazione autonoma e sufficiente consente di mantenere fermo l'atto, senza necessità di esaminare le ulteriori ragioni ostative.
• In applicazione del principio tempus regit actum, la domanda di concessione deve essere valutata alla luce della disciplina vigente al momento dell'adozione del provvedimento finale, anche quando le opere o installazioni siano state realizzate anteriormente all'entrata in vigore della disciplina sopravvenuta.
• Le concessioni di occupazione di beni demaniali lacuali o marittimi soggette a scarsità della risorsa devono essere affidate mediante procedura concorrenziale; il divieto eurounitario di rinnovo automatico impedisce al concessionario uscente di pretendere la prosecuzione del rapporto nelle more della gara, poiché la mera possibilità di un affidamento temporaneo non obbliga l'amministrazione a disporlo.
• L'interesse ad impugnare un diniego paesaggistico viene meno quando, anche in caso di suo annullamento, un'autonoma e decisiva disciplina regolamentare impedisca comunque il rilascio della concessione richiesta.

Come è indicizzato