Sentenza n. 1222/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

Il giudizio aveva a oggetto l’ordinanza comunale n. 10/R.G. del 2021, notificata il 24 marzo 2021, con cui era stata ingiunta la demolizione di una struttura realizzata in luogo di un chiosco-bar precario autorizzato con permesso di costruire n. 8/2006. Il titolo edilizio prevedeva una struttura precaria, amovibile e soggetta a smontaggio stagionale; il manufatto effettivamente realizzato consisteva invece in una costruzione in calcestruzzo armato, non facilmente rimovibile e destinata a durare nel tempo. L’appellante ha dedotto, richiamando i motivi di primo grado, l’omessa pronuncia del TAR sui vizi dell’ordinanza e ha contestato: l’assenza di difformità dal permesso di costruire; la violazione del diritto di difesa per mancata apertura del procedimento; l’utilizzo della consulenza tecnica svolta nel procedimento penale; la necessità di una motivazione rafforzata in ragione del tempo trascorso; l’irrilevanza del procedimento penale nel giudizio amministrativo; la mancata considerazione di una perizia asseverata favorevole; l’omessa valutazione della convenzione per l’occupazione del suolo pubblico, ritenuta non contenente prescrizioni sulla precarietà o sullo smontaggio. In memoria di replica è stata inoltre dedotta, per la prima volta, l’erronea applicazione dell’art. 31 d.P.R. 380/2001 anziché dell’art. 35.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello. Ha ritenuto corretta la conclusione del TAR circa la radicale difformità del manufatto dal titolo edilizio, desumibile dal permesso di costruire, dalla relazione tecnica allegata, dalla documentazione fotografica e dagli accertamenti tecnici compiuti nel procedimento penale. La perizia asseverata del tecnico progettista è stata ritenuta non idonea a dimostrare la compatibilità della struttura in calcestruzzo armato con il chiosco precario autorizzato. La convenzione del 2004 è stata giudicata inconferente, poiché riguardava la concessione del suolo pubblico e imponeva comunque il rispetto della normativa urbanistico-edilizia e ambientale, inclusa la precarietà prescritta dal titolo. Il richiamo all’autonomia tra giudizio penale e amministrativo è stato ritenuto non pertinente: l’ordinanza comunale conteneva una propria autonoma valutazione della difformità, mentre l’illecito edilizio opera secondo il doppio binario sanzionatorio penale e amministrativo. È stata esclusa la necessità di una motivazione rafforzata derivante dal tempo trascorso, non potendo il decorso del tempo o l’affidamento del privato legittimare la conservazione di un abuso edilizio. L’ordinanza di demolizione, quale atto dovuto e vincolato, risultava adeguatamente motivata mediante la descrizione dell’opera e l’indicazione della sua difformità dal titolo. Il motivo sull’omessa pronuncia è stato respinto perché il TAR aveva correttamente operato un assorbimento logico-necessario delle censure, una volta accertata la legittimità dell’ordinanza per la radicale difformità dell’opera; inoltre, l’omessa pronuncia va verificata considerando la motivazione complessiva della sentenza e può risultare anche implicitamente. La doglianza sulla mancata partecipazione procedimentale è stata ritenuta tardiva perché proposta per la prima volta in appello e comunque irrilevante, ai sensi dell’art. 21-octies l. 241/1990, trattandosi di provvedimento vincolato. È stata dichiarata inammissibile anche la censura relativa all’applicazione dell’art. 31 anziché dell’art. 35 d.P.R. 380/2001, perché proposta soltanto nella memoria di replica. Le spese del grado sono state compensate per la peculiarità della controversia.

Norme richiamate

• art. 31 d.P.R. 380/2001

  La demolizione è stata disposta in relazione alla realizzazione di opere in totale difformità dal permesso di costruire. L’ordinanza di demolizione, quando descrive le opere e indica la loro abusività, è un atto dovuto e vincolato.

• art. 35 d.P.R. 380/2001

  La censura sull’eventuale applicabilità di questa disposizione, anziché dell’art. 31, è stata dichiarata inammissibile perché proposta per la prima volta nella memoria di replica.

• art. 21-octies l. 241/1990

  L’assenza di partecipazione procedimentale non incide sull’ordinanza di demolizione, avente natura vincolata, quando il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso.

• art. 112 c.p.c.

  Il vizio di omessa pronuncia sussiste solo se la sentenza non esamina un punto controverso; la decisione può risultare anche implicitamente dalla motivazione complessiva.

• art. 87, comma 4-bis, c.p.a.

  La disposizione è richiamata in relazione alla trattazione da remoto dell’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato.

• art. 52, commi 1 e 2, d.lgs. 196/2003

  È richiamato quale fondamento dell’oscuramento delle generalità della parte interessata.

• artt. 5 e 6 Regolamento (UE) 2016/679

  Sono richiamati, unitamente alla normativa nazionale sulla protezione dei dati personali, a fondamento dell’oscuramento delle generalità.

Massime di principio

• L’ordinanza di demolizione di un abuso edilizio è un atto dovuto e vincolato; è adeguatamente motivata quando descrive le opere realizzate e indica la loro difformità o abusività, senza necessità di una motivazione ulteriore o rafforzata.
• Il decorso del tempo non legittima la conservazione di un abuso edilizio e non determina, di per sé, un affidamento tutelabile del privato tale da imporre una motivazione rafforzata dell’ordinanza di demolizione.
• Quando l’amministrazione dispone la demolizione di un’opera abusiva, l’assenza di partecipazione procedimentale è irrilevante ai sensi dell’art. 21-octies l. 241/1990 se, trattandosi di potere vincolato, il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso.
• L’autonomia del giudizio amministrativo rispetto a quello penale non impedisce all’amministrazione di utilizzare elementi emersi nel procedimento penale, purché il provvedimento amministrativo contenga una propria autonoma valutazione dei fatti e della difformità edilizia.
• Il vizio di omessa pronuncia deve essere accertato considerando la motivazione della sentenza nel suo complesso e non ricorre quando la decisione sulle censure emerga implicitamente dall’accoglimento di una ragione logicamente assorbente.
• In appello è inammissibile la censura nuova, non dedotta in primo grado, relativa all’erronea individuazione della disposizione edilizia applicata dall’amministrazione.

Come è indicizzato