Sentenza n. 6932/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

L’Autorità aveva impugnato, ai sensi dell’art. 21-bis della legge n. 287/1990, la delibera comunale di proroga al 31 dicembre 2024 delle concessioni demaniali marittime turistico-ricreative e sportive, nonché la successiva nota di conferma dell’operato comunale. Deduceva la violazione degli artt. 49 e 56 TFUE, dell’art. 12 della direttiva 2006/123/CE, dei principi concorrenziali e dell’art. 1 l. n. 241/1990, sostenendo che il Comune avrebbe dovuto disapplicare l’estensione automatica delle concessioni e bandire procedure imparziali e trasparenti. Con motivi aggiunti aveva impugnato quattro delibere comunali che avviavano procedure comparative per diverse categorie di concessioni demaniali, lamentando sia l’illegittimità derivata dalla proroga sia vizi propri delle procedure: invito iniziale ai concessionari uscenti con termine più ampio rispetto ai nuovi entranti, pubblicità locale insufficiente, criteri premiali fondati sull’esperienza pregressa e sulla gestione della concessione quale prevalente fonte di reddito, nonché previsione di un indennizzo automatico in favore degli uscenti, talvolta imposto a pena di inammissibilità o quale condizione per il rilascio della concessione. Il TAR aveva dichiarato improcedibile il ricorso introduttivo per sopravvenuta carenza di interesse, poiché la proroga aveva esaurito i propri effetti ed erano state avviate le gare, e inammissibili i motivi aggiunti per difetto dei presupposti del ricorso cumulativo. Il Comune aveva proposto appello incidentale deducendo il difetto di patrocinio, perché l’Autorità si era avvalsa di un avvocato del libero foro anziché dell’Avvocatura dello Stato senza il previo parere dell’Avvocato generale.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello incidentale del Comune. Ha ritenuto legittimo il ricorso dell’Autorità mediante difensore del libero foro, poiché la controversia poneva un obiettivo conflitto tra la posizione dell’AGCM, volta a sostenere il contrasto della normativa interna con il diritto unionale, e il ruolo istituzionale dell’Avvocatura dello Stato nella difesa della conformità del diritto interno davanti alle Corti sovranazionali. Tale situazione integra le ragioni assolutamente eccezionali che consentono di derogare al patrocinio erariale; inoltre, il parere dell’Avvocatura, ove ritenuto necessario, costituisce un mero parere e la sua acquisizione successiva non determina un vizio insanabile della procura. Quanto all’appello principale, il primo motivo è stato respinto: la proroga al 31 dicembre 2024 aveva esaurito i propri effetti ed era stata superata dagli atti comunali di indizione delle procedure comparative, i quali si muovevano in direzione sostanzialmente conforme all’interesse concorrenziale perseguito dall’Autorità. Non residuava quindi un’utilità concreta della pronuncia, neppure quale strumento di orientamento dell’azione futura, perché il Comune aveva già avviato le gare. È stata pertanto confermata l’improcedibilità del ricorso introduttivo ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. c), c.p.a. Il secondo motivo è stato invece accolto. Il Consiglio di Stato ha ritenuto palesemente erronea la declaratoria di inammissibilità dei motivi aggiunti. Le quattro delibere, pur riferite a differenti tipologie di concessioni e corredate da disciplinari distinti, facevano parte di un’azione amministrativa unitaria e presentavano modalità procedurali largamente analoghe: avvio su istanza del concessionario uscente, pubblicità similare, valorizzazione dell’esperienza pregressa e previsione di vantaggi o indennizzi per gli uscenti. Le censure dell’Autorità erano dunque comuni e idonee a investire trasversalmente tutti gli atti, essendo dirette a contestare il modello procedimentale e le condizioni concorrenziali delle procedure. Il ricorso cumulativo era quindi ammissibile. Poiché l’errore del TAR aveva impedito l’esame nel merito delle censure, il Consiglio di Stato ha dichiarato nulla la sentenza nella parte relativa ai motivi aggiunti e ha rimesso la causa al TAR ai sensi dell’art. 105, comma 1, c.p.a. Le spese del grado sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 21-bis l. n. 287/1990

  Attribuisce all’Autorità garante della concorrenza la legittimazione ad agire per la tutela dell’interesse al corretto funzionamento del mercato e assoggetta l’Autorità, in linea generale, al patrocinio dell’Avvocatura dello Stato.

• art. 5 r.d. n. 1611/1933

  ragioni assolutamente eccezionali

  Consente alle amministrazioni soggette al patrocinio obbligatorio dell’Avvocatura dello Stato di avvalersi di avvocati del libero foro quando, verificata in concreto la vicenda, il patrocinio erariale determinerebbe un obiettivo conflitto di interessi. Il parere dell’Avvocato generale costituisce un parere e la sua eventuale mancanza non comporta automaticamente l’inammissibilità del ricorso.

• art. 35, comma 1, lett. c), c.p.a.

  Impone la declaratoria di improcedibilità quando, per sopravvenienze, l’eventuale accoglimento del ricorso non produrrebbe più alcuna utilità concreta per il ricorrente.

• art. 43 c.p.a.

  Consente la proposizione di motivi aggiunti contro atti sopravvenuti connessi all’oggetto del ricorso; nel caso concreto l’impugnazione cumulativa di più delibere è ammissibile quando esse siano espressione di un’azione amministrativa unitaria e siano investite da censure comuni.

• art. 101, comma 2, c.p.a.

  Consente in appello la riproposizione delle censure non esaminate dal giudice di primo grado.

• art. 105, comma 1, c.p.a.

  Impone la rimessione al giudice di primo grado quando il Consiglio di Stato dichiari la nullità della sentenza; la regola si applica anche quando la sentenza di primo grado abbia dichiarato inammissibile il ricorso con errore palese sulle condizioni dell’azione, impedendo l’esame dei motivi.

• art. 49 TFUE

  Rileva quale parametro dei principi di libertà di stabilimento e concorrenza nelle procedure di assegnazione di concessioni demaniali suscettibili di interesse transfrontaliero.

• art. 56 TFUE

  Richiamato quale parametro della libera prestazione dei servizi nelle procedure di affidamento delle concessioni demaniali.

• art. 12 direttiva 2006/123/CE

  Impone, per le risorse naturali scarse, procedure di selezione imparziali e trasparenti, nel rispetto della concorrenza e della parità di trattamento.

• art. 1 l. n. 241/1990

  i principi dell’ordinamento comunitario

  Richiede che l’attività amministrativa sia esercitata nel rispetto dei principi dell’ordinamento europeo, inclusi trasparenza, imparzialità e concorrenza.

Massime di principio

• La legittimazione speciale attribuita all’autorità garante della concorrenza per tutelare il corretto funzionamento del mercato non elimina il requisito dell’interesse concreto e attuale: quando l’atto impugnato ha esaurito i propri effetti ed è stato superato da successivi provvedimenti conformi alla finalità concorrenziale perseguita, il ricorso diviene improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
• L’interesse dell’autorità garante a orientare l’azione amministrativa futura può giustificare la permanenza dell’interesse a ricorrere solo quando la lesione concorrenziale non sia stata concretamente superata dai successivi atti dell’amministrazione; non è sufficiente il solo rilievo istituzionale della funzione esercitata.
• Il ricorso cumulativo contro più provvedimenti è ammissibile quando gli atti, pur formalmente distinti e riferiti a settori o beni diversi, costituiscano espressione di un’azione amministrativa unitaria, presentino contenuti e modalità procedurali analoghi e siano contestati mediante censure comuni riferite alla medesima lesione dell’interesse sostanziale.
• La declaratoria di inammissibilità fondata su un errore palese nell’esclusione della legittimazione o dell’interesse, che impedisca l’esame della totalità dei motivi, può determinare la nullità della sentenza di primo grado e giustificare la rimessione della causa al TAR ai sensi dell’art. 105, comma 1, c.p.a.
• Un’amministrazione soggetta al patrocinio obbligatorio dell’Avvocatura dello Stato può avvalersi di un difensore del libero foro quando, in concreto, il patrocinio erariale determinerebbe un obiettivo conflitto tra la posizione dell’amministrazione e il ruolo istituzionale dell’Avvocatura; l’eventuale parere dell’Avvocato generale è un requisito collegato alla deroga al patrocinio e non un vizio insanabile della procura.

Come è indicizzato