Sentenza n. 7394/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La mandataria di un raggruppamento temporaneo, concorrente nella procedura di finanza di progetto indetta da Arca Puglia Centrale per opere di efficientamento energetico del patrimonio ERP, ha impugnato l'aggiudicazione all'impresa controinteressata e appellato la sentenza breve del TAR Puglia n. 824/2026, che aveva respinto il ricorso. In primo grado aveva contestato l'omessa produzione della polizza prevista dall'art. 10.2 del disciplinare e la non conformità dell'offerta per l'asseverazione del PEF, la firma del professionista e la sottoscrizione dei documenti tecnici; in via subordinata aveva chiesto l'annullamento della procedura in relazione alla sopravvenuta sentenza della Corte di giustizia del 5 febbraio 2026, causa C-810. In appello ha dedotto, in particolare, che la polizza prodotta non copriva il rimborso delle spese al promotore; che l'art. 17, lett. B, del disciplinare imponeva, a pena di esclusione, l'asseverazione del PEF da parte di un istituto di credito o di una società di servizi o revisione, requisito non soddisfatto dall'asseverazione resa da una persona fisica; che la disciplina del d.lgs. 36/2023 non impediva alla stazione appaltante di introdurre tale prescrizione; e che il TAR aveva omesso di pronunciarsi su questa censura. Ha inoltre contestato la valutazione degli effetti della pronuncia della Corte di giustizia, sostenendo che la mancata informazione sull'impossibilità futura di esercitare la prelazione aveva alterato l'equilibrio della gara.

La decisione

L'appello è accolto sulla seconda censura, ritenuta assorbente perché idonea a conformare univocamente il riesercizio del potere. Il Consiglio di Stato ha interpretato la clausola dell'art. 17, lett. B, secondo il suo significato letterale: essa prescriveva in modo chiaro, a pena di esclusione, un PEF asseverato da un istituto di credito, da una società di servizi costituita da un istituto di credito o da una società di revisione ai sensi della legge 1966/1939. L'art. 193, comma 10, d.lgs. 36/2023 consente alla stazione appaltante di ammettere anche l'asseverazione di una persona fisica abilitata, ma non le impone di farlo e non rende nulla la diversa prescrizione della lex specialis. La clausola, non impugnata, era applicabile e la stazione appaltante era vincolata alle proprie regole; inoltre, nella medesima procedura aveva escluso l'aggiudicataria per analoga carenza rispetto al lotto 2. Poiché l'offerta dell'aggiudicataria era accompagnata da un PEF asseverato da una persona fisica e quindi non era conforme alla disciplina di gara, l'aggiudicazione è stata annullata ai sensi della regola di conformità dell'offerta ai documenti di gara. La sentenza del TAR è riformata nei limiti dell'accoglimento del secondo motivo del ricorso introduttivo. Le altre censure, compresa quella relativa alla polizza e quella subordinata sulla pronuncia della Corte di giustizia, non sono state esaminate, essendo assorbite. La stazione appaltante deve adottare un nuovo provvedimento di aggiudicazione a favore del secondo classificato, salvi gli ulteriori adempimenti. La domanda di dichiarazione d'inefficacia del contratto è assorbita, poiché il contratto non era stato stipulato. Spese di entrambi i gradi compensate integralmente.

Norme richiamate

• art. 193, comma 10, d.lgs. 36/2023

  Difatti, il comma 10 dell’art. 193 si limita a stabilire che i concorrenti, compreso il promotore e il proponente, in possesso dei requisiti soggettivi previsti dal bando, presentano un’offerta contenente il piano economicofinanziario asseverato, senza alcuna ulteriore precisazione, per cui la stazione appaltante, in base alle specificità della procedura, può sia limitarsi a richiedere l’asseverazione, che può in tal caso può provenire sia da persona giuridica sia da persona fisica abilitata, sia esigere un’asseverazione proveniente da una persona giuridica.

  La disposizione consente, ma non impone, che il PEF sia asseverato da una persona fisica abilitata; la stazione appaltante può dunque richiedere nella lex specialis l'asseverazione da parte di una persona giuridica.

• art. 193, comma 12, d.lgs. 36/2023

  Il rinvio dell’art. 17.B all’art. 193 del d.lgs. n. 36 del 2023 è un dato neutro dal punto di vista ermeneutico, proprio perché l’art. 193 si limita a consentire tutte le possibili forme di asseverazione, senza imporne una specifica, mentre il dato letterale della clausola del disciplinare in esame risulta, nel caso di specie, insuperabile e comporta che l’offerta accompagnata da un piano asseverato da una persona fisica non è conforme alla disciplina di gara, imponendo alla stazione appaltante, in virtù degli autovincoli che essa stessa si è data, di non procedere all’aggiudicazione (come del resto la stazione appaltante ha fatto nella stessa procedura relativamente ad altro lotto).

  Il rinvio contenuto nel disciplinare all'art. 193 non neutralizza la prescrizione specifica della lex specialis sull'identità dell'asseveratore. L'offerta difforme non può essere aggiudicata, in applicazione dell'autovincolo assunto dalla stazione appaltante.

• art. 107, comma 1, d.lgs. 36/2023

  Difatti, ai sensi dell’art. 107, comma 1, d.lgs. n. 36 del 2023, è possibile procedere all’aggiudicazione solo se a) l’offerta è conforme alle previsioni contenute nel bando di gara o nell’invito a confermare l’interesse nonché nei documenti di gara.

  L'aggiudicazione presuppone la conformità dell'offerta alle previsioni della lex specialis e agli altri documenti di gara; la violazione di una prescrizione relativa al contenuto dell'offerta impedisce l'aggiudicazione.

• art. 1362 c.c.

  Come noto, nell’interpretazione della disciplina di gara, è necessario preliminarmente privilegiare il significato letterale, secondo le regole dettate dagli artt.1362 c.c., sicché, ove la clausola del bando, prevista a pena di esclusione, abbia un contenuto inequivoco, da un punto di vista letterale e logico, non è possibile fare riferimento al principio generale del favor partecipationis od all’interpretazione ragionevole della disposizione, dovendosi altresì escludere interpretazioni integrative contrarie al canone di buona fede interpretativa di cui all’art. 1366 c.c.

  La lex specialis va interpretata anzitutto secondo il significato letterale; se la clausola a pena di esclusione è chiara, non può essere superata mediante interpretazioni integrative fondate sul favor partecipationis.

• art. 1366 c.c.

  Come noto, nell’interpretazione della disciplina di gara, è necessario preliminarmente privilegiare il significato letterale, secondo le regole dettate dagli artt.1362 c.c., sicché, ove la clausola del bando, prevista a pena di esclusione, abbia un contenuto inequivoco, da un punto di vista letterale e logico, non è possibile fare riferimento al principio generale del favor partecipationis od all’interpretazione ragionevole della disposizione, dovendosi altresì escludere interpretazioni integrative contrarie al canone di buona fede interpretativa di cui all’art. 1366 c.c.

  La buona fede interpretativa non consente di integrare o modificare una clausola di gara inequivoca in senso contrario al suo significato letterale.

Massime di principio

• Nelle procedure di finanza di progetto disciplinate dall'art. 193, comma 10, d.lgs. 36/2023, la norma consente, ma non impone, che il PEF sia asseverato da un professionista abilitato persona fisica. La stazione appaltante può quindi stabilire nella lex specialis che l'asseverazione provenga da un istituto di credito, da una società di servizi costituita da un istituto di credito o da una società di revisione.
• Una clausola della lex specialis che, in modo chiaro e inequivoco e a pena di esclusione, prescrive una specifica modalità di asseverazione del PEF deve essere applicata secondo il suo significato letterale; non può essere disattesa invocando il favor partecipationis o un'interpretazione integrativa incompatibile con il testo.
• L'aggiudicazione è consentita solo se l'offerta è conforme al bando e ai documenti di gara. Quando la prescrizione violata regola il contenuto o le modalità di presentazione dell'offerta, la stazione appaltante è tenuta a rispettare l'autovincolo della lex specialis e non può aggiudicare a un'offerta difforme.

Come è indicizzato