Sentenza n. 191/2026 - Catania, Sezione 4

Esito

La controversia

L'impresa ricorrente ha impugnato immediatamente il bando di gara, avente a oggetto l'affidamento quadriennale, con eventuale proroga annuale, del noleggio full risk di sistemi per la prevenzione e l'eliminazione della legionella nelle reti idriche dei presidi ospedalieri. La ricorrente ha dedotto la violazione degli artt. 41 e 97 Cost., delle norme del TFUE in materia di libertà fondamentali e concorrenza, degli artt. 1, 2 e 3 della l. n. 241/1990, degli artt. 3, 10, 79 e 108 del d.lgs. n. 36/2023 e della Parte II dell'Allegato II.5 al Codice dei contratti pubblici, nonché eccesso di potere per difetto dei presupposti, sviamento, violazione del giusto procedimento e carenza dei presupposti. In particolare, ha contestato la scelta della stazione appaltante di prescrivere l'impiego della sola monoclorammina quale biocida, sostenendo che tale scelta fosse priva di adeguata motivazione e illegittimamente limitativa della concorrenza, poiché sarebbero disponibili altri biocidi validati e certificati, tra cui l'ipoclorito di sodio contenuto nel prodotto offerto dalla ricorrente. La ricorrente ha inoltre invocato l'equivalenza tecnico-funzionale del sistema proposto. Nel corso della gara, la controinteressata aveva rilevato la non conformità dell'offerta, mentre il seggio di gara aveva sospeso la procedura rimettendo la documentazione tecnica alla futura commissione di esperti.

La decisione

Il TAR ha dichiarato il ricorso inammissibile per carenza di interesse attuale derivante dall'impugnazione immediata di clausole non escludenti. Secondo il giudice, l'onere di immediata impugnazione del bando riguarda soltanto le clausole che impediscono ex se la partecipazione, rendono impossibile o eccessivamente difficoltosa la formulazione dell'offerta, impongono oneri manifestamente incomprensibili o sproporzionati, condizioni negoziali irragionevoli o altri obblighi contra ius, nonché le gravi carenze informative che impediscano il calcolo di convenienza o la predisposizione dell'offerta. La prescrizione relativa all'utilizzo della monoclorammina è stata ritenuta una specifica tecnica riferita all'oggetto della fornitura, non una clausola immediatamente escludente: gli operatori potevano comunque presentare un'offerta definita e valutare la convenienza della partecipazione. La stessa ricorrente aveva partecipato alla gara e aveva offerto un prodotto ritenuto equivalente, la cui conformità doveva ancora essere valutata dalla commissione di esperti. Le censure relative alla limitazione della concorrenza e al favor partecipationis riguardavano quindi clausole eventualmente penalizzanti o discriminatorie, ma non immediatamente escludenti. La tutela contro tali clausole deve essere differita al momento dell'eventuale adozione dell'atto applicativo lesivo, quale la mancata aggiudicazione o l'esclusione. Il TAR ha altresì escluso che tale differimento contrasti con il principio europeo di concorrenza, che viene adattato alla progressione concreta della procedura e ai tempi del processo. Spese compensate.

Norme richiamate

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  La procedura è stata indetta come procedura aperta ai sensi di tale disposizione.

• art. 79 d.lgs. 36/2023

  La ricorrente ne ha dedotto la violazione in relazione alla prescrizione tecnica della monoclorammina; la sentenza non decide nel merito tale censura, ritenendo preliminare e assorbente l'inammissibilità per impugnazione anticipata.

• art. 108 d.lgs. 36/2023

  La disposizione è stata richiamata tra le norme asseritamente violate, ma il giudice non ne esamina nel merito l'applicazione.

• Parte II dell'Allegato II.5 al d.lgs. 36/2023

  La ricorrente ha contestato, anche con riferimento ai commi 4 e 5 dell'articolo relativo alle specifiche tecniche, la scelta di limitare il prodotto utilizzabile alla monoclorammina; il giudice non affronta il merito per ragioni processuali.

• art. 41 Cost.

  Richiamato dalla ricorrente a sostegno delle censure sulla restrizione della concorrenza e della libertà di iniziativa economica, senza esame di merito da parte del TAR.

• art. 97 Cost.

  Richiamato dalla ricorrente in relazione ai principi di imparzialità e buon andamento, senza esame di merito da parte del TAR.

• artt. 1, 2 e 3 l. 241/1990

  Richiamati per i principi generali dell'azione amministrativa e dell'obbligo di motivazione; le relative censure non sono state esaminate nel merito.

• artt. 49-62 e 100 ss. TFUE

  Richiamati dalla ricorrente in materia di libertà fondamentali e concorrenza; il TAR ha affermato che il differimento dell'impugnazione delle clausole non escludenti non contrasta con il principio europeo di concorrenza.

• art. 3 d.lgs. 36/2023

  Richiamato tra le disposizioni asseritamente violate, senza specifico esame di merito.

• art. 10 d.lgs. 36/2023

  Richiamato tra le disposizioni asseritamente violate, senza specifico esame di merito.

Massime di principio

• L'onere di immediata impugnazione del bando di gara sussiste soltanto per le clausole immediatamente escludenti, ossia per quelle che impediscono ex se la partecipazione, rendono impossibile o incongruamente difficoltosa la formulazione dell'offerta, impongono oneri manifestamente incomprensibili o sproporzionati, prevedono condizioni negoziali irragionevolmente onerose o impongono obblighi contra ius, oppure presentano carenze informative tali da impedire il calcolo di convenienza tecnica ed economica.
• Le clausole del bando che prescrivono determinate caratteristiche tecniche dell'oggetto della fornitura, senza impedire ai concorrenti di presentare un'offerta definita e di valutare la convenienza della partecipazione, non sono immediatamente escludenti e non devono essere impugnate prima dell'atto applicativo concretamente lesivo.
• Le contestazioni relative a clausole penalizzanti o potenzialmente discriminatorie, che incidono sulla par condicio o favoriscono alcuni concorrenti senza precludere la partecipazione, possono essere proposte unitamente all'atto applicativo che renda attuale e concreta la lesione, quale l'esclusione o la mancata aggiudicazione.
• La partecipazione alla gara e la presentazione di un'offerta asseritamente conforme o equivalente escludono, in assenza di un concreto effetto preclusivo, l'immediata attualità dell'interesse a impugnare la prescrizione tecnica del bando.
• Il differimento della tutela contro le clausole non immediatamente escludenti non contrasta con il principio europeo di concorrenza, poiché coordina tale principio con la concreta progressione del procedimento di gara e con l'esigenza di individuare un'effettiva lesione attuale.

Come è indicizzato