Sentenza del 18/01/2021 n. 35 - Comm. Trib. Reg. per la Toscana

Esito

La controversia

Il ricorso impugnava l'avviso di accertamento emesso da I Care sostenendo la carenza di legittimazione sostanziale della società affidataria per effetto dell'art. 14 D.Lgs. 175/2016 (Decreto Madia): dopo il fallimento della precedente società in house (Viareggio Patrimonio S.r.l., fallita nel settembre 2015) sarebbe stato vietato alle pubbliche amministrazioni di costituire o mantenere società che gestiscano lo stesso servizio nei cinque anni successivi, con conseguente nullità degli atti emessi dalla nuova società a partecipazione pubblica.

La decisione

La Corte d'appello ha accolto l'appello del Comune e di I Care ritenendo inapplicabile l'art. 14 D.Lgs. 175/2016 agli affidamenti perfezionati prima dell'entrata in vigore della norma (l'affidamento a I Care è del 8/6/2016; la norma è entrata in vigore il 23/9/2016). Ha inoltre osservato che, in ogni caso, la disciplina ha valenza organizzativa sull'ente pubblico e la sua eventuale violazione non determina di per sé l'illegittimità degli atti di riscossione emessi dalla società affidataria; in via subordinata ha ritenuto applicabile l'art. 21‑octies, comma 2, della l. 241/1990 per la natura vincolata dell'atto impositivo. Conseguentemente è stata dichiarata legittima l'azione di riscossione e rigettato il motivo di nullità dell'atto; la parte soccombente (S. R.) è stata condannata alle spese.

Norme richiamate

• D.Lgs. 175/2016 (Decreto Madia), art. 14

  "nei cinque anni successivi alla dichiarazione di fallimento di una società a controllo pubblico titolare di affidamenti diretti, le pubbliche amministrazioni controllanti non possono costituire nuove società, né acquisire o mantenere partecipazioni in società, qualora le stesse gestiscano i medesimi servizi di quella dichiarata fallita"

  La Corte ha ritenuto la norma non applicabile agli affidamenti perfezionati anteriormente alla sua entrata in vigore (principio di non retroattività), e inoltre ha considerato la norma di carattere organizzativo/di responsabilità dell'ente pubblico, priva di efficacia automatica di invalidazione degli atti posti in essere dalla società affidataria.

• Legge 241/1990, art. 21‑octies, comma 2

  "non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato"

  Applicata come criterio di salvaguardia degli atti di riscossione a contenuto vincolato: anche se vi fosse un vizio formale/di procedimento, l'atto non sarebbe annullabile se il suo contenuto non poteva essere altrimenti.

• D.L.vo 542/1992, art. 56

  Richiamata per il principio secondo cui le questioni non riproposte in sede di gravame si intendono rinunciate; la Corte ha ritenuto abbandonati gli altri motivi non riproposti dall'appellata.

Massime di principio

• Le norme entrate in vigore successivamente a un atto di affidamento non si applicano retroattivamente agli affidamenti già perfezionati: verificare sempre la data di entrata in vigore della norma rispetto alla data dell'atto amministrativo.
• Le disposizioni che incidono sull'organizzazione e sulla responsabilità dell'ente pubblico (es. divieti di ri-affidamento in house) non producono automaticamente effetti di annullamento sugli atti amministrativi e tributari emessi dalla società incaricata; l'azione principale è quella nei confronti dell'ente, non necessariamente l'invalidazione degli atti di riscossione.
• Per gli atti di riscossione a contenuto vincolato può trovare applicazione l'art. 21‑octies l. 241/1990: un vizio procedimentale o formale non determina annullamento se il contenuto dell'atto non poteva essere diverso.
• In caso di contestazione per illegittimità dell'affidamento in house, è utile mirare anche a rimedi amministrativi nei confronti dell'ente e non limitarsi alla impugnazione degli atti esecutivi emessi dalla società affidataria.
• Attenzione alla strategia processuale: motivi non riproposti in grado di appello possono essere considerati rinunciati (art. 56 D.Lvo 542/1992), con perdita di possibili argomentazioni favorevoli.