Sentenza n. 1190/2026 - Catania, Sezione 4

Esito

La controversia

L'impresa ricorrente, che non aveva partecipato alla gara, ha impugnato gli atti relativi alla procedura deducendo: violazione dell'art. 83 del d.lgs. n. 36/2023 e dell'Allegato II.6 per l'indeterminatezza dell'oggetto della gara, la mancata indicazione del prezzo a base d'asta al chilogrammo, l'errata o incompleta distinzione dei lotti, l'errata indicazione del CPV e la previsione di un unico contributo ANAC; disallineamenti tra disciplinare e piattaforma telematica quanto alla partecipazione ai lotti, ai termini di presentazione delle offerte e alle modalità di formulazione dell'offerta; irregolarità nella pubblicazione della procedura sul portale; violazione dell'art. 92 del d.lgs. n. 36/2023 per la mancata proroga del termine di presentazione delle offerte nonostante le richieste di chiarimenti; inidoneità dei moduli predisposti per la formulazione dell'offerta economica; incongruità della ripartizione del budget di gara e insufficienza dell'importo posto a base di gara rispetto al costo del servizio. La ricorrente ha sostenuto che tali vizi avrebbero impedito o reso difficoltosa la conoscenza della gara e la formulazione dell'offerta. L'Amministrazione e l'aggiudicataria hanno eccepito, tra l'altro, il difetto di legittimazione attiva e l'inammissibilità o tardività dell'impugnazione delle clausole della lex specialis.

La decisione

Il TAR ha dichiarato il ricorso inammissibile per carenza di legittimazione attiva, senza esaminare nel merito le singole censure. L'operatore economico che non abbia partecipato alla gara, rimanendo estraneo alla procedura, è titolare di un interesse di mero fatto e non può impugnare gli atti di gara, salvo le ipotesi eccezionali dell'impugnazione dell'indizione della gara in sé, del mancato espletamento della procedura mediante affidamento diretto oppure di clausole immediatamente escludenti. Nel caso concreto, la ricorrente aveva avuto conoscenza della gara almeno dieci giorni prima della scadenza, avendo presentato una richiesta di chiarimenti il 21 maggio 2025; pertanto, non poteva sostenere di non aver potuto conoscere tempestivamente il bando. Le doglianze riguardavano, al più, difficoltà nella formulazione dell'offerta e non clausole che rendessero oggettivamente impossibile la partecipazione a qualunque operatore medio. La stessa ricorrente aveva riconosciuto che i vizi non impedivano la partecipazione, mentre l'aggiudicataria era riuscita a formulare un'offerta valida. La presenza di un'altra offerta, seppure unica, escludeva inoltre l'impossibilità astratta e generalizzata di presentare un'offerta. Il giudice ha aggiunto che, qualora le clausole fossero state effettivamente considerate immediatamente escludenti, il ricorso sarebbe stato comunque irricevibile per mancata impugnazione immediata del bando e del disciplinare. Quanto alla mancata proroga ex art. 92 del d.lgs. n. 36/2023, la relativa violazione avrebbe dovuto essere dedotta dopo la partecipazione, se l'impresa era in grado di presentare un'offerta, oppure mediante immediata impugnazione della lex specialis, se i vizi impedivano la partecipazione. La ricorrente è stata condannata alle spese in favore dell'Amministrazione e della controinteressata, liquidate in euro 3.000,00 per ciascuna, oltre accessori di legge.

Norme richiamate

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  Richiamato quale base normativa della procedura aperta telematica, senza specifica interpretazione decisiva nella pronuncia.

• art. 83 d.lgs. 36/2023

  Invocato dalla ricorrente in relazione all'indeterminatezza e incompletezza degli atti di gara; il giudice non ne esamina il merito per difetto di legittimazione.

• Allegato II.6 d.lgs. 36/2023

  Invocato dalla ricorrente per la mancata indicazione di elementi essenziali della gara; la relativa censura non è esaminata nel merito.

• art. 87, comma 1, d.lgs. 36/2023

  Indicato dalla ricorrente in relazione alla completezza e determinatezza del disciplinare; il giudice non decide la fondatezza della censura.

• art. 92 d.lgs. 36/2023

  La violazione dell'obbligo di proroga del termine, ove dedotta, avrebbe dovuto essere fatta valere dopo la partecipazione alla gara oppure, se le carenze impedivano di formulare l'offerta, mediante impugnazione immediata della lex specialis.

• art. 108, commi 1 e 2, d.lgs. 36/2023

  Richiamato per il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, senza rilievo decisorio nella sentenza.

• art. 120 c.p.a.

  Non espressamente richiamato nel testo; non inserito.

Massime di principio

• L'operatore economico che non abbia partecipato a una gara non è, di regola, legittimato a impugnare gli atti della procedura, perché dispone soltanto di un interesse di mero fatto non qualificato e differenziato.
• L'operatore non partecipante è legittimato a impugnare gli atti di gara soltanto nelle ipotesi eccezionali in cui contesti l'indizione della gara in sé, il mancato espletamento della procedura per affidamento diretto oppure una clausola della lex specialis avente portata immediatamente escludente.
• Una clausola è immediatamente escludente quando rende oggettivamente impossibile, per un operatore economico medio, formulare un'offerta, imponendo oneri manifestamente incomprensibili o sproporzionati, rendendo la partecipazione incongruamente difficoltosa, impedendo il calcolo di convenienza tecnica o economica, imponendo condizioni negoziali obiettivamente non convenienti o omettendo dati essenziali per la formulazione dell'offerta.
• Le difficoltà nella formulazione dell'offerta non equivalgono, di per sé, all'impossibilità di partecipare alla gara; la circostanza che almeno un altro operatore abbia presentato un'offerta valida costituisce un elemento incompatibile con l'impossibilità astratta e generalizzata di partecipazione per qualunque operatore medio.
• Le clausole immediatamente escludenti devono essere impugnate immediatamente, senza attendere l'aggiudicazione; in mancanza, l'impugnazione proposta solo contro gli atti conclusivi della procedura è tardiva.

Come è indicizzato