Sentenza n. 2670/2025 - Catania, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente, terza classificata, ha contestato l’aggiudicazione della gara con criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per un accordo-quadro di quattro anni relativo ai servizi di reception, hostess e vigilanza non armata, nella quale Multiservice era prima con ribasso del 30,26% e S.G.M. seconda con ribasso del 38,19%. Ha dedotto che entrambe avessero indicato costi della manodopera di circa 12 euro l’ora, inferiori ai costi risultanti dalle tabelle ministeriali (15,84 euro nell’ottobre 2024 e 16,31 euro dal gennaio 2025) e non compatibili con i minimi retributivi e con gli aumenti progressivi del contratto collettivo sino al 2026. Ha inoltre contestato la riduzione di 124 ore rispetto al monte-ore annuo di 46.300, l’inattendibilità delle giustificazioni dell’aggiudicataria e il ricorso a sgravi e incentivi (decontribuzione Sud, bonus giovani e bonus donne) senza prova dei presupposti soggettivi e oggettivi, della loro durata, cumulabilità e concreta incidenza sui costi. Ha lamentato, tra l’altro, la mancata considerazione della clausola sociale e del personale da assorbire, l’insufficiente valutazione dei costi per lavoro notturno e festivo, del lavoro supplementare e dell’assenteismo, nonché l’utilizzo di informazioni sopravvenute alla presentazione delle offerte, con lesione della par condicio. Con i motivi aggiunti ha impugnato il provvedimento del 18 aprile 2025 che, all’esito dell’istruttoria avviata in autotutela, aveva confermato l’aggiudicazione. La controinteressata ha eccepito, tra l’altro, la tardività delle censure relative ai documenti non tempestivamente richiesti con il rito di accesso incidentale e l’insindacabilità delle valutazioni tecniche; la stazione appaltante ha riconosciuto che la verifica originaria dei costi non era stata gestita correttamente e aveva avviato l’autotutela.

La decisione

Il TAR ha respinto l’eccezione di carenza d’interesse sulle censure rivolte anche alla seconda classificata: per la terza graduata l’interesse sussiste quando le contestazioni sono astrattamente idonee a determinare l’esclusione di entrambi gli operatori che la precedono, anche se la stazione appaltante non ha ancora concluso la verifica dell’offerta della seconda. Ha inoltre escluso che la mancata tempestiva attivazione del rito incidentale di accesso ex art. 116, comma 2, c.p.a. precluda motivi aggiunti fondati su documenti successivamente depositati in giudizio; nel caso concreto, le impugnazioni delle giustificazioni rese disponibili il 25 marzo e il 15 maggio 2025 erano tempestive. Nel merito, il giudice ha precisato che, pur essendo limitato il sindacato sulla valutazione tecnico-discrezionale di anomalia, resta necessario un controllo effettivo sui minimi salariali inderogabili e sulla coerenza logico-contabile delle giustificazioni. L’operatore deve “spiegare provando”: le giustificazioni devono essere specifiche, credibili e sorrette da documentazione verificabile. Le tabelle ministeriali hanno valore orientativo, ma scostamenti marcati, soprattutto in un contratto quadriennale, impongono un’istruttoria approfondita. La conferma dell’aggiudicazione a Multiservice è stata annullata perché la stazione appaltante non aveva verificato con dati individualizzati e documentazione adeguata l’effettiva spettanza, i limiti, la durata e l’incidenza degli sgravi e degli incentivi invocati, né aveva controverificato analiticamente i conteggi relativi agli aggiornamenti contrattuali, al lavoro notturno e festivo, al lavoro supplementare e all’assenteismo. Ne conseguivano difetto d’istruttoria e insufficienza della motivazione; i principi di risultato e fiducia non dispensano da una verifica effettiva e documentata. Anche la questione del monte-ore richiede approfondimento. In sede di riedizione del potere l’Amministrazione dovrà considerare gli aggiornamenti del contratto collettivo e delle tabelle vigenti al momento della verifica, motivare puntualmente gli scostamenti e valutare documentalmente le giustificazioni, anche sul monte-ore. Il TAR non ha sostituito l’Amministrazione nella verifica non ancora svolta sull’offerta della seconda classificata, ma ha stabilito che dovranno applicarsi anche a tale verifica criteri di completezza, coerenza e riscontro documentale. Il ricorso introduttivo e i primi motivi aggiunti sono stati dichiarati improcedibili e inammissibili secondo quanto specificato in motivazione: gli atti originari di aggiudicazione erano superati dal provvedimento del 18 aprile 2025 e gli atti relativi all’avvio e allo svolgimento dell’autotutela erano endoprocedimentali. È stato accolto il secondo ricorso per motivi aggiunti limitatamente all’impugnazione del provvedimento del 18 aprile 2025, annullato; per il resto è stato dichiarato inammissibile. Le domande di inefficacia del contratto, subentro e risarcimento sono state assorbite, in attesa della riedizione del potere. Spese compensate.

Norme richiamate

• art. 116, comma 2, c.p.a.

  l’istanza ex art. 116, secondo comma, c.p.a. va notificata entro trenta giorni dalla conoscenza del diniego espresso o tacito a pena d’irricevibilità (il citato art. 116, secondo comma, rinvia, infatti, al ricorso di cui al comma primo); b) nel caso di mancata o non tempestiva attivazione del rito incidentale di accesso ex art. 116, secondo comma, c.p.a. non è, tuttavia, preclusa la proposizione di motivi aggiunti fondati su documenti che l’Amministrazione abbia successivamente depositato in giudizio; c) l’istanza ex art. 116, secondo comma, c.p.a., introduce, infatti, un rimedio acceleratorio e facoltativo, finalizzato ad un più rapido accesso agli atti, ma non costituisce condizione di ammissibilità delle censure sollevate nel giudizio principale allorquando i documenti divengano comunque conoscibili a seguito del loro deposito da parte dell’Amministrazione;

  Il rito incidentale di accesso deve essere attivato entro trenta giorni dal diniego espresso o tacito, a pena d’irricevibilità; è tuttavia un rimedio facoltativo e la sua mancata o tardiva attivazione non impedisce di proporre motivi aggiunti basati su documenti che l’Amministrazione depositi successivamente nel giudizio principale.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  E’ vero che l’art. 110 del decreto legislativo n. 36/2023 utilizza il termine “spiegazioni”, ma ciò non può - irragionevolmente - interpretarsi nel senso che non sussista in capo all’impresa un adeguato onere di dimostrazione e di prova, sicché la stazione appaltante sarebbe tenuta, pur in difetto di ogni riscontro obiettivo, a prendere per buono tutto ciò che il concorrente dichiari.

  La richiesta di spiegazioni nell’ambito della verifica di anomalia non elimina l’onere dell’operatore di dimostrare con elementi obiettivi e verificabili le ragioni della sostenibilità dell’offerta; la stazione appaltante non può accettare dichiarazioni assertive prive di riscontro.

• artt. 1 e 2 d.lgs. 36/2023

  Al Collegio appare parimenti non condivisibile la tesi secondo cui, una volta richiamati i principi di risultato e di fiducia di cui agli artt. 1 e 2 del decreto legislativo n. 36/2023, la discrezionalità amministrativa verrebbe ad ampliarsi sino a ricomprendere scelte non suffragate da un adeguato riscontro documentale. I principi indicati, infatti, non esonerano la stazione appaltante dall’obbligo di un’istruttoria effettiva e proporzionata, tanto più quando la sostenibilità economica dell’offerta si fondi su misure agevolative per loro natura soggette a condizioni, limiti e orizzonti temporali determinati.

  I principi del risultato e della fiducia non ampliano la discrezionalità fino a consentire valutazioni non documentate e non esonerano la stazione appaltante dall’istruttoria effettiva e proporzionata sulla sostenibilità dell’offerta.

• art. 34, comma 3, c.p.a.

  Quanto alle censure rivolte alla seconda graduata, l’art. 34, terzo comma, c.p.a. impedisce a questo Tribunale di sostituirsi all’Amministrazione nello svolgimento di valutazioni tecnico-discrezionali non ancora compiute, sebbene l’esito conformativo della presente decisione implichi l’osservanza, anche in occasione della verifica di congruità nei confronti della seconda classificata, dei medesimi criteri di completezza, coerenza e verifica documentale.

  Il giudice non può sostituirsi alla stazione appaltante nell’effettuare valutazioni tecnico-discrezionali non ancora svolte; il giudicato conforma però la successiva verifica imponendo l’applicazione dei criteri di completezza, coerenza e riscontro documentale.

Massime di principio

• Nella verifica di anomalia l’operatore economico deve fornire spiegazioni specifiche, credibili e documentate: l’onere consiste nello “spiegare provando” e non può essere assolto con affermazioni meramente assertive o con ipotesi prive di riscontri oggettivi.
• Le tabelle ministeriali sul costo del lavoro costituiscono parametri orientativi e non vincolanti; tuttavia, scostamenti marcati, soprattutto in contratti pluriennali, impongono alla stazione appaltante un’istruttoria approfondita e una motivazione puntuale sulla stabilità, effettività e incidenza delle giustificazioni.
• Quando la sostenibilità dell’offerta dipende da sgravi o incentivi, la stazione appaltante deve verificarne con elementi documentali i presupposti soggettivi e oggettivi, i limiti di cumulo e di spesa, la platea dei destinatari, la durata e l’effettiva incidenza sui costi per l’intero periodo contrattuale.
• Il sindacato giurisdizionale sulla valutazione tecnico-discrezionale di anomalia non consente di sostituire l’apprezzamento del giudice a quello dell’Amministrazione, ma comprende il controllo effettivo sui minimi salariali inderogabili e sulla coerenza logico-contabile delle giustificazioni, nonché sulla ragionevolezza, completezza istruttoria e adeguatezza motivazionale della decisione.
• Il rito di accesso incidentale previsto dall’art. 116, comma 2, c.p.a. è un rimedio facoltativo e acceleratorio: la sua mancata o tardiva attivazione non preclude motivi aggiunti fondati su documenti successivamente depositati dall’Amministrazione nel giudizio principale.
• Il concorrente terzo classificato conserva l’interesse a contestare anche l’offerta del secondo classificato quando le censure, se fondate, siano astrattamente idonee a determinare l’esclusione di entrambi gli operatori che lo precedono, anche se la verifica amministrativa dell’offerta del secondo non è ancora stata conclusa.

Come è indicizzato