Sentenza n. 5734/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La Cooperativa sociale Solidarietà aveva impugnato in primo grado l’aggiudicazione e gli altri atti della procedura indetta dal Comune di Toritto per l’affidamento biennale del servizio di accoglienza integrata a favore di titolari di protezione internazionale, deducendo, tra l’altro, l’invalidità del contratto di avvalimento stipulato tra la mandataria Innotec e la mandante Soleluna per dimostrare il requisito di esperienza nel settore. Il TAR aveva ritenuto nullo il contratto per insufficienza numerica delle risorse umane messe a disposizione, annullando l’aggiudicazione. Innotec ha appellato deducendo violazione dell’art. 104 d.lgs. 36/2023, dell’art. 134 c.p.a. e dei limiti del sindacato giurisdizionale, travisamento dei fatti e violazione del principio del risultato. Ha sostenuto che il contratto indicava puntualmente le risorse umane, strumentali e formative, che l’avvalimento era interno all’ATI, che sussisteva un vincolo di solidarietà e che dovevano essere considerate anche le risorse dell’ausiliata e quelle da assorbire in forza della clausola sociale. Il Comune ha proposto appello incidentale con censure analoghe, aggiungendo che l’eventuale inadeguatezza avrebbe potuto comportare la sostituzione dell’ausiliaria e non la nullità del contratto, oltre a contestare la condanna alle spese. Solidarietà ha riproposto i motivi assorbiti, denunciando: deficit istruttorio e manifesta irragionevolezza nell’attribuzione dei punteggi per numerosi criteri dell’offerta tecnica; difformità tra i criteri della gara e quelli delle Linee guida allegate al d.m. 18 novembre 2019; e irragionevole ampliamento della discrezionalità della stazione appaltante.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’eccezione di carenza d’interesse agli appelli e ha accolto sia l’appello principale sia quello incidentale. Ha ritenuto valido e sufficientemente determinato il contratto di avvalimento, poiché esso indicava specificamente il requisito prestato, due risorse umane con le rispettive funzioni, le attrezzature, le procedure di supporto e la formazione. L’asserita insufficienza quantitativa delle risorse non era sorretta da una dimostrazione specifica e circostanziata dell’inidoneità del complessivo assetto organizzativo, anche considerando le risorse dell’ausiliata e quelle eventualmente assorbite in applicazione della clausola sociale. La valutazione dell’adeguatezza dei mezzi e delle risorse, in relazione ai contenuti dell’offerta e alla futura esecuzione, rientra nell’apprezzamento tecnico-discrezionale dell’amministrazione e non può essere sostituita dal giudice in assenza di manifesta inattendibilità o illogicità. Quanto ai punteggi dell’offerta tecnica, le contestazioni della Solidarietà si risolvevano in una diversa valutazione comparativa delle offerte e non dimostravano errori macroscopici, arbitrarietà, illogicità o travisamento dei fatti. Per i criteri discrezionali previsti dalla lex specialis, il punteggio numerico era sufficiente a motivare la valutazione, ove i criteri e le modalità di attribuzione fossero dettagliati. È stata inoltre respinta la censura relativa alla pretesa necessaria corrispondenza tra i criteri delle Linee guida del d.m. 18 novembre 2019, riferiti alla valutazione delle proposte progettuali ai fini del finanziamento, e quelli della gara, riferiti alla valutazione delle offerte per l’affidamento del servizio: le due procedure hanno oggetto, soggetti, contenuti e finalità differenti. La sentenza del TAR è stata quindi riformata e il ricorso di primo grado è stato respinto. Le spese del doppio grado sono state integralmente compensate per la peculiarità della vicenda e la complessità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 104 d.lgs. 36/2023

  La disposizione è stata interpretata nel senso che, ai fini della validità dell’avvalimento, rileva la specifica indicazione delle risorse messe a disposizione; nel caso concreto il contratto era sufficientemente dettagliato e non poteva essere dichiarato nullo per una presunta insufficienza quantitativa non adeguatamente dimostrata.

• art. 12 del disciplinare di gara

  Nel contratto di avvalimento le parti specificano le risorse strumentali e umane che l’ausiliario mette a disposizione del concorrente e indicano se l’avvalimento è finalizzato ad acquisire un requisito di partecipazione o a migliorare l’offerta del concorrente, o se serve ad entrambe le finalità.

  La lex specialis richiedeva la specificazione delle risorse e prevedeva la nullità per la mancata indicazione; nel caso concreto tale indicazione risultava presente e puntuale.

• art. 19.1 del disciplinare di gara

  I criteri di valutazione dell’offerta tecnica erano sufficientemente dettagliati, sicché l’attribuzione del punteggio numerico poteva assolvere l’obbligo motivazionale.

• art. 19.2 del disciplinare di gara

  Le modalità di attribuzione dei punteggi erano dettagliate e consentivano una motivazione sintetica mediante coefficiente numerico.

• art. 13 delle Linee guida allegate al d.m. 18 novembre 2019

  I criteri riguardano la valutazione delle proposte progettuali degli enti locali ai fini dell’accesso ai finanziamenti e non vincolano i distinti criteri di valutazione delle offerte nella gara per l’affidamento del servizio.

• art. 120 c.p.a.

  La controversia è stata trattata nell’ambito del rito speciale previsto per le controversie relative alle procedure di affidamento di contratti pubblici.

• art. 74 c.p.a.

  La decisione è stata pronunciata nella forma propria della sentenza in materia di rito amministrativo, con motivazione coerente con la definizione del giudizio.

Massime di principio

• Un contratto di avvalimento è valido quando individua in modo specifico il requisito prestato e le risorse umane, strumentali, organizzative o formative messe a disposizione, rendendo determinato o determinabile l’oggetto del prestito; la nullità non può essere affermata sulla base di una generica o non dimostrata insufficienza quantitativa delle risorse.
• L’inadeguatezza delle risorse oggetto di avvalimento deve essere dimostrata mediante elementi specifici e circostanziati, idonei a rendere manifesta l’inidoneità dell’assetto organizzativo rispetto sia al prestito del requisito sia all’esecuzione delle prestazioni; occorre considerare, ove rilevante, anche la complessiva dotazione dell’ausiliata e le risorse da assorbire in applicazione della clausola sociale.
• La valutazione dell’idoneità dei mezzi e delle risorse rispetto ai contenuti dell’offerta e alla fase esecutiva rientra nell’ambito tecnico-discrezionale della stazione appaltante e non è sostituibile dal giudice, salvo che emergano manifesta illogicità, arbitrarietà, travisamento dei fatti o macroscopica inattendibilità.
• Nelle gare da aggiudicare secondo criteri discrezionali, quando la lex specialis definisce adeguatamente i criteri e le modalità di attribuzione dei punteggi, la motivazione può essere assolta mediante l’indicazione del punteggio numerico; la mera preferenza del concorrente per la propria offerta non dimostra un vizio della valutazione.
• I criteri stabiliti per valutare le proposte progettuali ai fini dell’accesso a un finanziamento pubblico non devono necessariamente coincidere con i criteri fissati dalla stazione appaltante per valutare le offerte nella successiva gara di affidamento del servizio, quando le procedure hanno oggetto, soggetti, contenuti e finalità differenti.

Come è indicizzato