Sentenza n. 4785/2026 - Napoli, Sezione 1

Esito

La controversia

L’impresa, risultata prima graduata e destinataria della proposta di aggiudicazione, ha impugnato il provvedimento con cui il Comune, dopo l’avvio del procedimento di esclusione, l’ha esclusa ai sensi dell’art. 95, comma 1, lett. a), d.lgs. 36/2023 e ha ritirato o non approvato la proposta di aggiudicazione. L’esclusione traeva origine da un grave infortunio occorso a un lavoratore, non regolarmente assunto, e dai successivi accertamenti dell’ASL e dell’INAIL, dai quali erano emerse violazioni della normativa antinfortunistica e la trasmissione della notizia di reato all’autorità giudiziaria. La ricorrente ha dedotto, in primo luogo, il difetto di motivazione sulla gravità dell’infrazione, sostenendo che il Comune avesse richiamato acriticamente le comunicazioni dell’ASL e dell’INAIL. In secondo luogo, ha contestato la motivazione sull’insufficienza delle misure di self-cleaning, rappresentando di aver collaborato con gli organi di vigilanza, di aver messo in sicurezza una scala e di aver integrato il documento di valutazione dei rischi. In terzo luogo, ha lamentato la violazione del legittimo affidamento, sostenendo che l’inerzia del Comune per circa otto mesi e la conclusione del procedimento a quasi un anno dal suo avvio avessero ingenerato l’affidamento sulla positiva conclusione della gara e sulla stipula del contratto. Il Comune ha eccepito anche l’inammissibilità del ricorso per mancata notifica alla seconda classificata. Il TAR ha inoltre esaminato d’ufficio l’irritualità della memoria di replica depositata dalla ricorrente, perché riferita a una memoria depositata per la precedente fase cautelare e non a memorie prodotte in vista dell’udienza pubblica.

La decisione

Il TAR ha preliminarmente dichiarato inutilizzabile la memoria di replica della ricorrente, ritenendola depositata in violazione della scansione dell’art. 73, comma 1, c.p.a.: le repliche possono contrastare soltanto documenti o memorie depositati in vista dell’udienza cui si riferiscono, non una memoria prodotta per la precedente camera di consiglio cautelare. Ha respinto l’eccezione di inammissibilità per mancata notifica alla seconda classificata, poiché alla data della notifica del ricorso erano state avviate soltanto le verifiche dei requisiti e non era ancora intervenuta l’aggiudicazione; pertanto la seconda classificata non aveva acquisito una posizione giuridica qualificata e differenziata. Nel merito, ha respinto congiuntamente i primi due motivi. L’art. 95, comma 1, lett. a), d.lgs. 36/2023 richiede una violazione grave e debitamente accertata, mentre l’art. 96, comma 6, consente il self-cleaning, purché le misure siano tempestive, sufficienti ed efficaci. Nel caso concreto, il Comune aveva svolto un’istruttoria congrua acquisendo gli accertamenti dell’ASL e dell’INAIL e aveva garantito un effettivo contraddittorio procedimentale. La gravità risultava non implausibilmente desunta dalla combinazione del grave infortunio, dalla mancata predisposizione delle misure antinfortunistiche, dalla posizione lavorativa irregolare e dalla mancata ottemperanza alle prescrizioni impartite nell’immediatezza del fatto. Non era necessaria una condanna penale definitiva, poiché la valutazione amministrativa sull’affidabilità dell’operatore è autonoma rispetto all’accertamento penale della responsabilità personale oltre ogni ragionevole dubbio; le violazioni erano state debitamente accertate da ASL e INAIL, dotate di poteri ispettivi e certificativi. Le misure di self-cleaning sono state ritenute genericamente dedotte e non adeguatamente documentate: la collaborazione con gli organi di vigilanza costituiva un dovere generale e non una misura specifica di prevenzione; non era provata l’effettiva realizzazione né l’efficacia della messa in sicurezza della scala; non era stata prodotta l’integrazione del documento di valutazione dei rischi né dimostrata la sua idoneità a prevenire analoghi infortuni. Il rilievo relativo alla risalenza dell’infrazione è stato respinto perché l’art. 96 prevede, per la causa di esclusione dell’art. 95, comma 1, lett. a), un termine di rilevanza di tre anni dalla commissione del fatto, termine non decorso. È stato respinto anche il motivo sul legittimo affidamento: la verifica dei requisiti e delle cause di esclusione non è soggetta a un termine perentorio decadenziale e il mero decorso del tempo non consolida l’affidamento sull’aggiudicazione. La buona fede non può essere invocata per ottenere il consolidamento di una posizione subordinata all’esito positivo delle verifiche obbligatorie. La maggiore durata era inoltre giustificata dalla necessità di ulteriori approfondimenti conseguenti alle nuove comunicazioni dell’ASL. Il ricorso è stato quindi rigettato, con condanna della ricorrente alle spese, liquidate in euro 2.000,00 oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 95, comma 1, lett. a), d.lgs. 36/2023

  La stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore economico qualora accerti: a) sussistere gravi infrazioni, debitamente accertate con qualunque mezzo adeguato, alle norme in materia di salute e di sicurezza sul lavoro nonché agli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali elencate nell'allegato X alla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014…

  L’esclusione non automatica richiede che la violazione sia grave e debitamente accertata con mezzi adeguati. Non è necessaria una condanna penale definitiva; la stazione appaltante può svolgere una valutazione autonoma sull’affidabilità dell’operatore sulla base degli accertamenti di autorità amministrative competenti.

• art. 96, comma 6, d.lgs. 36/2023

  L’operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui all'articolo 94, a eccezione del comma 6, e all'articolo 95, a eccezione del comma 2, può fornire prova del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, esso non è escluso dalla procedura d'appalto. … Le misure adottate dagli operatori economici sono valutate considerando la gravità e le particolari circostanze del reato o dell'illecito, nonché la tempestività della loro assunzione. Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, ne comunica le ragioni all'operatore economico.

  Il self-cleaning deve essere tempestivo, specifico, sufficiente ed efficace rispetto all’illecito contestato. La stazione appaltante deve valutarlo motivatamente considerando la gravità e le circostanze dell’infrazione; allegazioni generiche o non documentate non sono idonee a dimostrare l’affidabilità.

• art. 96 d.lgs. 36/2023

  le cause di esclusione di cui all’art. 95, comma 1, lett. a) rilevano “per tre anni decorrenti dalla commissione del fatto”

  Le gravi infrazioni in materia di salute e sicurezza rilevano ai fini dell’esclusione per tre anni dalla commissione del fatto; entro tale periodo il decorso del tempo non rende irrilevante l’infrazione.

• art. 73, comma 1, c.p.a.

  Le parti possono produrre documenti fino a quaranta giorni liberi prima dell'udienza, memorie fino a trenta giorni liberi e presentare repliche, ai nuovi documenti e alle nuove memorie depositate in vista dell'udienza, fino a venti giorni liberi.

  Le repliche sono funzionali a controdedurre a documenti o memorie depositati in vista della medesima udienza; non possono essere utilizzate per replicare tardivamente a una memoria depositata per una precedente fase cautelare.

• art. 99 d.lgs. 36/2023

  L’avvio delle verifiche sul possesso dei requisiti della seconda classificata, in assenza di aggiudicazione, non determina il sorgere di una posizione giuridica qualificata e differenziata tale da imporre la notificazione del ricorso.

• art. 758 c.p.a.

  La norma è richiamata nel testo soltanto attraverso l’art. 73, comma 1, c.p.a.; non emerge una specifica applicazione autonoma.

Massime di principio

• Ai fini dell’esclusione non automatica prevista dall’art. 95, comma 1, lett. a), d.lgs. 36/2023, la stazione appaltante deve accertare una violazione grave e debitamente accertata delle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro; tale accertamento può fondarsi su qualunque mezzo adeguato, compresi gli atti e le verifiche di ASL e INAIL, senza che sia necessaria una condanna penale definitiva.
• La valutazione amministrativa sull’affidabilità e professionalità dell’operatore economico è autonoma rispetto all’accertamento penale della responsabilità personale: la stazione appaltante può adottare l’esclusione sulla base di violazioni amministrativamente accertate anche quando il procedimento penale non si sia concluso con una condanna definitiva.
• Il self-cleaning è idoneo a evitare l’esclusione soltanto se le misure sono tempestive, specifiche, sufficienti ed efficaci rispetto all’infrazione contestata; la mera collaborazione con gli organi di vigilanza, allegazioni non documentate o interventi genericamente descritti non dimostrano, da soli, l’affidabilità dell’operatore.
• Il procedimento di verifica dei requisiti e delle cause di esclusione non è soggetto, in assenza di una specifica previsione, a un termine perentorio la cui scadenza determini la decadenza del potere amministrativo; il mero decorso del tempo non consolida quindi un affidamento sulla positiva conclusione della gara o sull’aggiudicazione.
• La mancata notifica del ricorso alla seconda classificata non determina l’inammissibilità quando, al momento della notificazione, siano state soltanto avviate le verifiche dei requisiti e non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione, poiché non è ancora sorta una posizione giuridica qualificata e differenziata.
• Le repliche depositate ai sensi dell’art. 73, comma 1, c.p.a. devono riferirsi a nuovi documenti o memorie depositati in vista della stessa udienza; è irrituale la memoria utilizzata per replicare, in vista dell’udienza pubblica, a una memoria depositata per una precedente camera di consiglio cautelare.

Come è indicizzato