Sentenza n. 4268/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La controversia riguarda l’affidamento, da parte del Comune, del servizio di ausiliariato a supporto dei servizi educativi comunali per l’infanzia. L’impresa terza classificata aveva impugnato l’aggiudicazione del lotto 2 all’impresa seconda classificata, dopo l’esclusione della prima classificata per incongruità dell’offerta, deducendo, tra l’altro, la carenza dell’offerta formativa dell’aggiudicataria, l’incertezza dell’impegno formativo, l’erronea attribuzione dei punteggi, l’ambiguità della clausola sulla riparametrazione, l’erroneità del ribasso indicato e la necessità di riformulare la graduatoria dopo l’esclusione del primo classificato. Il TAR aveva accolto parzialmente il ricorso, ritenendo omesse dall’offerta dell’aggiudicataria la formazione sulla gestione della relazione con bambini con disabilità e quella sulla deontologia professionale, nonché imponendo la regressione procedimentale e il ricalcolo dei punteggi dopo l’esclusione per anomalia. Il Comune ha appellato tali statuizioni, deducendo la conformità dell’offerta al capitolato, l’inammissibilità della censura sulla clausola del disciplinare, l’erronea applicazione dell’art. 108, comma 12, del d.lgs. 36/2023 e l’erroneità della regolazione delle spese. L’aggiudicataria ha proposto appello principale, sostenendo che il TAR avesse introdotto una causa di esclusione non prevista, travisato il contenuto dell’offerta e erroneamente interpretato il principio di invarianza. L’impresa originaria ricorrente ha riproposto i motivi assorbiti e proposto appello incidentale, contestando i punteggi, l’impegno formativo, il ribasso, la riparametrazione e la sufficienza dell’offerta formativa.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto gli appelli principali del Comune e dell’aggiudicataria, rigettato l’appello incidentale e i motivi riproposti dall’originaria ricorrente, riformando parzialmente la sentenza del TAR e rigettando integralmente il ricorso principale e i motivi aggiunti di primo grado. Quanto all’offerta formativa, il Collegio ha ritenuto che l’offerta tecnica dell’aggiudicataria contemplasse espressamente la formazione relativa alle dinamiche dei bambini con disabilità. L’offerta e il piano formativo allegato devono essere interpretati sistematicamente e non atomisticamente; inoltre, l’offerta prevale sul piano formativo allegato, previsto dal capitolato come documento provvisorio e aggiornabile. La tematica della deontologia professionale risultava ricompresa nelle tematiche relative ai ruoli e alle responsabilità delle figure professionali. Non sussisteva, quindi, una carenza essenziale idonea a giustificare l’esclusione. Il Collegio ha inoltre escluso l’incertezza dell’impegno formativo “ad accesso libero”, interpretando tale espressione nel senso della libera accessibilità temporale ai corsi in modalità e-learning, non della facoltatività della partecipazione. In relazione all’art. 108, comma 12, del d.lgs. 36/2023, il Consiglio di Stato ha stabilito che il principio di invarianza opera per le variazioni successive all’aggiudicazione e non impone, prima dell’aggiudicazione, la regressione procedimentale in ogni caso di esclusione. L’esclusione per anomalia riguarda un’offerta economicamente insostenibile, ma non invalida o presentata da un operatore privo dei requisiti; pertanto, la scelta di prevedere o meno il ricalcolo della graduatoria rientra nella disciplina della lex specialis e nella discrezionalità della stazione appaltante, nei limiti della ragionevolezza e dei principi generali. L’art. 23 del disciplinare, che non prevedeva il ricalcolo dopo l’esclusione per anomalia, non contrastava con l’art. 108, comma 12. Il terzo motivo dell’appello del Comune, relativo alla riparametrazione dei punteggi tecnici, è stato dichiarato inammissibile per carenza di interesse, trattandosi di censura rivolta contro un obiter dictum del TAR. Sono stati respinti i motivi dell’originaria ricorrente sui punteggi, sull’ambiguità della clausola 18.2 e sull’erronea considerazione delle ore formative. È stato ritenuto corretto il calcolo delle 12 ore obbligatorie come riferite a ciascun anno e corretta la riparametrazione sul punteggio tecnico complessivo, secondo la lex specialis. Il refuso relativo all’importo indicato nel modello di scomposizione dell’offerta non incideva sulla validità dell’offerta, poiché rilevava l’importo indicato nell’offerta economica principale. Le spese di entrambi i gradi sono state integralmente compensate per la complessità e novità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 107, comma 1, d.lgs. 36/2023

  L’offerta deve essere conforme ai documenti di gara; tuttavia, l’esclusione per difformità richiede una carenza effettiva di un elemento essenziale e non può fondarsi sulla mancata ripetizione, in un allegato provvisorio, di contenuti già chiaramente assunti nell’offerta tecnica.

• art. 108, comma 12, d.lgs. 36/2023

  ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, [...] non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte

  La disposizione sancisce il principio di invarianza per le variazioni successive all’aggiudicazione e non impone la regressione procedimentale per ogni esclusione intervenuta prima dell’aggiudicazione, specialmente quando si tratta di un’offerta anomala e non invalida.

• art. 1363 c.c.

  L’offerta tecnica e i suoi allegati devono essere interpretati secondo il criterio sistematico, considerando il contenuto complessivo degli atti negoziali e non singole omissioni o formulazioni isolate.

• art. 1367 c.c.

  In caso di ambiguità, l’offerta deve essere interpretata nel senso che consenta di conservarne gli effetti, purché non contenga elementi espressamente difformi dalla lex specialis tali da configurare una controproposta.

• art. 96, comma 1, c.p.a.

  Gli appelli proposti contro la medesima sentenza sono riuniti quando sussiste connessione oggettiva e soggettiva.

Massime di principio

• L’esclusione da una gara per difformità dell’offerta presuppone la violazione di una prescrizione della lex specialis qualificabile con certezza come essenziale; non è sufficiente che un contenuto già chiaramente assunto nell’offerta tecnica non sia integralmente ripetuto in un allegato meramente provvisorio o indicativo.
• L’offerta tecnica e i documenti allegati devono essere interpretati unitariamente e sistematicamente. L’obbligo assunto in modo chiaro nell’offerta principale può integrare il contenuto degli allegati, sicché l’omessa riproduzione di quel contenuto in un piano formativo non determina, di per sé, una contraddizione o una carenza essenziale.
• Il principio di invarianza previsto dall’art. 108, comma 12, del d.lgs. 36/2023 riguarda le variazioni successive all’aggiudicazione e non stabilisce la regola imperativa della necessaria regressione procedimentale per ogni esclusione intervenuta dopo la formazione della graduatoria ma prima dell’aggiudicazione.
• L’esclusione per anomalia dell’offerta non equivale all’esclusione per invalidità dell’offerta o per carenza dei requisiti di partecipazione. Poiché l’offerta anomala è stata validamente presentata da un operatore ammesso alla gara ma è risultata economicamente insostenibile, la disciplina del ricalcolo dei punteggi e della riformulazione della graduatoria può essere rimessa alla lex specialis e alla discrezionalità della stazione appaltante, nel rispetto della ragionevolezza.
• Le espressioni contenute nell’offerta devono essere interpretate secondo il criterio di conservazione degli effetti, quando non emergano elementi espliciti di difformità dalla lex specialis. L’indicazione di formazione “ad accesso libero” può riferirsi alla modalità temporale di accesso ai corsi e non implica necessariamente la facoltatività della partecipazione.
• Il modello di scomposizione dell’offerta economica, destinato a dettagliare costi e utile per agevolare la verifica di congruità, non sostituisce l’offerta economica principale; un refuso nel modello non rende contraddittoria l’offerta quando la volontà negoziale dell’operatore è chiaramente desumibile dall’importo indicato nell’offerta economica.

Come è indicizzato