Cassazione Civile, Sentenza n. 9005/2021 del 31/03/2021

Esito

La controversia

FARVIMA era stata esclusa da una gara pubblica indetta da CO.FA.SER. per non aver fornito la documentazione comprovante il possesso di specifici requisiti richiesti dal disciplinare (prestazioni di fornitura per valore medio annuo pari a €10.000.000). CO.FA.SER. ha quindi escusso la polizza fideiussoria prestata da FARVIMA, ottenendo da ELBA il versamento di €160.000. FARVIMA ha convenuto in giudizio CO.FA.SER. ed ELBA chiedendo, in sintesi: a) accertare l'inesistenza del diritto di CO.FA.SER. di escutere la polizza; b) accertare l'inesistenza dell'obbligo di rimborso verso ELBA; c) in subordine, la condanna di CO.FA.SER. a manlevarla. In Cassazione FARVIMA ha contestato: (i) la declinatoria di giurisdizione in favore del giudice amministrativo sulle domande rivolte a contestare la legittimità dell'esclusione; (ii) la qualificazione della polizza come contratto autonomo di garanzia; (iii) la legittimità dell'escussione e il regresso di ELBA nei suoi confronti.

La decisione

La Corte di Cassazione (Sezioni Unite) ha rigettato il ricorso di FARVIMA. Ha confermato che, quando l'escussione della cauzione provvisoria segue automaticamente l'esclusione dalla gara ai sensi dell'art. 48 d.lgs. 163/2006 e la questione verte sulla legittimità dell'esclusione stessa (ossia sulla violazione delle regole della procedura concorsuale), la giurisdizione è esclusiva del giudice amministrativo (art. 133 c.p.a.). Ha inoltre ritenuto corretta la qualificazione della polizza come contratto autonomo di garanzia (ex art.75 d.lgs. 163/2006 e giurisprudenza consolidata), con conseguente preclusione per il garante di eccezioni relative al debito principale, salvo l'exceptio doli. Perciò è stata confermata la legittimità dell'escussione e l'accoglimento dell'azione di regresso di ELBA nei confronti di FARVIMA. FARVIMA è condannata alle spese e ad eventuale maggior contributo unificato.

Norme richiamate

• art. 48 d.lgs. 163/2006

  «le stazioni appaltanti procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, all'escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all'Autorità per i provvedimenti di cui all'articolo 6 comma 11.»

  La Corte interpreta la norma come prevedente un nesso di consequenzialità automatico tra esclusione dalla gara e escussione della cauzione: l'incameramento della cauzione è conseguenza del provvedimento di esclusione e, se la contestazione riguarda la legittimità di tale provvedimento, la giurisdizione è del giudice amministrativo.

• art. 75 d.lgs. 163/2006

  La norma, che indica il contenuto necessario della polizza (rinuncia al beneficio della preventiva escussione, rinuncia ad alcune eccezioni, operatività entro termini a semplice richiesta scritta), giustifica la qualificazione della polizza come contratto autonomo di garanzia; clausole "a prima richiesta" rendono incompatibile l'accessorietà tipica della fideiussione.

• art. 133 c.p.a. (lettera e), n.1)

  Richiamato per enunciare l'esclusività della giurisdizione amministrativa sulle controversie relative ad atti amministrativi quali l'esclusione dalla gara e le misure consequenziali (incameramento cauzione) quando si discute la legittimità dei presupposti amministrativi.

• art. 13 d.P.R. 115/2002

  Norma procedurale richiamata in relazione al contributo unificato: la Corte dà atto della sussistenza dei presupposti per il raddoppio del contributo da parte della ricorrente, se dovuto.

• artt. 1362, 1363, 1936, 1941, 1945 c.c.

  Articoli del codice civile invocati dalla ricorrente a criticare l'interpretazione contrattuale della polizza; la Corte ritiene che la qualificazione della polizza come contratto autonomo di garanzia sia coerente con i criteri ermeneutici e con la giurisprudenza (perciò le doglianze non superano il sindacato di legittimità).

Massime di principio

• Se la controversia contro l'escussione di una cauzione deriva dal merito della decisione amministrativa di esclusione dalla gara (ossia si contesta la legittimità dell'esclusione o la violazione delle regole della procedura concorsuale), la giurisdizione è esclusiva del giudice amministrativo.
• Se la controversia riguarda esclusivamente i diritti derivanti dalla polizza (entità delle somme, tempi e modalità di pagamento, individuazione del soggetto obbligato) e non la legittimità dell'esclusione, allora la giurisdizione è del giudice ordinario.
• Una polizza conforme al contenuto richiesto dall'art.75 d.lgs.163/2006 e/o contenente clausole di pagamento "a prima richiesta" o "a semplice richiesta scritta" si qualifica, di norma, come contratto autonomo di garanzia; il garante perde la possibilità di opporre eccezioni inerenti al rapporto principale, salvo l'eventuale 'exceptio doli'.
• Il garante che ha pagato su escussione può esercitare azione di regresso nei confronti del contraente principale; tale azione non è paralizzabile da eccezioni che spettano esclusivamente al contraente nei confronti della stazione appaltante quando l'escussione è stata effettuata ex art.48 d.lgs.163/2006.
• La qualificazione contrattuale della polizza e la valutazione ermeneutica sono valutazioni di merito riservate ai giudici di fatto; il sindacato della Corte di legittimità verifica la correttezza dei canoni interpretativi e la coerenza logico-motivazionale, non una diversa rivalutazione dei fatti.
• Chi intende contestare l'esclusione dalla gara dovrebbe agire tempestivamente davanti al giudice amministrativo; non è efficace (quanto alla fase relativa all'annullamento dell'esclusione) un'azione principale innanzi al giudice ordinario volta ad accertare l'inesistenza del diritto dell'ente di escutere la cauzione quando la questione è fondata sulla legittimità dell'atto amministrativo.