Sentenza n. 3714/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 6

Esito

La controversia

FiberCop aveva chiesto, ai sensi degli artt. 22 ss. l. n. 241/1990 e, in subordine, della disciplina sull'accesso civico generalizzato, l'ostensione della documentazione istruttoria relativa alle misure di riequilibrio economico-finanziario delle concessioni per la realizzazione della rete a banda ultralarga nelle aree bianche, comprese le risultanze dei tavoli tecnici, le decisioni del Collegio consultivo tecnico, i pareri NARS, il verbale tra Infratel e Open Fiber, gli atti finanziari e le convenzioni e atti aggiuntivi modificativi delle concessioni. Il Ministero aveva accolto solo parzialmente l'istanza, negando l'accesso documentale per difetto di interesse diretto, concreto e attuale e, quanto ad alcuni documenti, per la presenza di segreti tecnici e commerciali o di pareri legali relativi a liti potenziali o in atto. Infratel aveva inoltre negato l'accesso alla seconda istanza, anche civico generalizzato, sostenendo l'inapplicabilità della relativa disciplina e il difetto di interesse difensivo. Il TAR aveva riconosciuto la legittimazione di FiberCop e ordinato l'ostensione, con oscuramento delle sole parti recanti informazioni effettivamente qualificabili come segreti tecnici o commerciali. Open Fiber e il Ministero hanno appellato la sentenza sostenendo, in sintesi, che un soggetto non partecipante alla gara non potesse vantare un interesse qualificato; che l'istanza fosse generica ed esplorativa; che la segnalazione alla Commissione europea avesse fatto venir meno l'interesse; che i documenti contenessero segreti tecnici e commerciali; e che i pareri NARS, il verbale e le decisioni del Collegio consultivo tecnico fossero pareri legali o atti precontenziosi sottratti all'accesso.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha riunito e rigettato entrambi gli appelli, confermando la sentenza del TAR. Ha precisato che il giudizio riguardava soltanto l'accesso documentale ex artt. 22 ss. l. n. 241/1990, non essendo stata riproposta in appello la questione dell'accesso civico generalizzato. FiberCop è stata ritenuta titolare di un interesse diretto, concreto e attuale, perché opera come concorrente di Open Fiber in un mercato oligopolistico delle infrastrutture in fibra e intende verificare se le misure di riequilibrio dei PEF abbiano comportato aiuti di Stato illegittimi, anche in vista della tutela davanti alla Commissione europea e di eventuali rimedi giurisdizionali. La mancata partecipazione alla gara originaria non esclude, di per sé, la legittimazione all'accesso agli atti della successiva modifica del rapporto concessorio. La pendenza o l'eventuale natura officiosa del procedimento davanti alla Commissione europea non elimina l'interesse conoscitivo. Quanto ai segreti tecnici e commerciali, il Collegio ha confermato che non è sufficiente il richiamo generico alla riservatezza o alla natura contrattuale dei documenti: l'amministrazione deve individuare puntualmente le informazioni realmente riservate e motivare perché l'intero documento, o sue specifiche parti, debba essere sottratto all'accesso. Resta ferma la necessità di oscurare le parti che contengano effettivi segreti tecnici o commerciali. Quanto ai pareri NARS, al verbale di riequilibrio e alle decisioni del Collegio consultivo tecnico, il Consiglio di Stato ha escluso che la deroga relativa ai pareri legali possa estendersi a ogni valutazione giuridica o tecnica endoprocedimentale. L'esclusione opera solo per gli atti funzionali alla definizione di una strategia difensiva in liti potenziali o in atto; non opera per gli atti che svolgono una funzione istruttoria o regolatoria nell'ambito della revisione dei PEF. Le decisioni del Collegio consultivo tecnico, pur potendo assumere valore di lodo contrattuale, sono state ritenute conoscibili in ragione della loro funzione di valutazione tecnica e giuridica e di prevenzione delle controversie. Le spese del grado sono state compensate.

Norme richiamate

• artt. 22 ss. l. n. 241/1990

  interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso

  La disciplina generale dell'accesso richiede un interesse qualificato e collegato ai documenti; tale interesse può sussistere anche in capo a un operatore economico non partecipante alla gara, se il documento è strumentale alla tutela di una posizione giuridica concreta.

• art. 22, comma 2, l. n. 241/1990

  costituisce principio generale dell'attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l'imparzialità e la trasparenza

  L'accesso costituisce principio generale e le relative deroghe devono essere interpretate restrittivamente.

• art. 24, comma 7, l. n. 241/1990

  deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici

  La previsione fonda l'accesso difensivo, caratterizzato da un onere probatorio aggravato circa la necessità della documentazione, ferma la disciplina specifica applicabile ai segreti tecnici e commerciali.

• art. 53, comma 1, d.lgs. n. 50/2016

  il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici ... è disciplinato dagli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241

  Il Codice dei contratti rinvia alla disciplina generale dell'accesso anche per gli atti della fase esecutiva; non limita automaticamente la legittimazione ai soli partecipanti alla gara.

• art. 53, comma 5, lett. a), d.lgs. n. 50/2016

  alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali

  L'esclusione richiede l'individuazione concreta e motivata delle informazioni effettivamente qualificabili come segreti tecnici o commerciali; non basta una motivazione generica o riferita indistintamente all'intero documento.

• art. 53, comma 5, lett. b), d.lgs. n. 50/2016

  ai pareri legali acquisiti ... per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici

  La deroga tutela la riservatezza della strategia difensiva nei contenziosi potenziali o in atto e non si applica a ogni atto endoprocedimentale contenente valutazioni legali.

• art. 53, comma 6, d.lgs. n. 50/2016

  è consentito l'accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi

  La disposizione riguarda l'accesso difensivo del concorrente a informazioni coperte da segreto, ma non è stata applicata direttamente nella decisione, poiché era ferma la statuizione sull'oscuramento dei segreti effettivi.

• art. 165, comma 6, d.lgs. n. 50/2016

  Individua, insieme all'art. 182, comma 3, il quadro normativo della valutazione della revisione dei PEF delle concessioni e conferma la funzione endoprocedimentale del NARS.

• art. 182, comma 3, d.lgs. n. 50/2016

  Richiamato quale fondamento della funzione del NARS nella valutazione della revisione dei piani economico-finanziari dei contratti di concessione e partenariato pubblico-privato.

• art. 99 d.lgs. n. 30/2005

  le informazioni aziendali e le esperienze tecnico-industriali ... siano segrete ... abbiano valore economico in quanto segrete e siano sottoposte ... a misure ... ragionevolmente adeguate a mantenerle segrete

  La nozione di segreto commerciale richiede cumulativamente segretezza, valore economico derivante dalla segretezza e adeguate misure di tutela.

• art. 226, comma 2, d.lgs. n. 36/2023

  Giustifica l'applicazione ratione temporis del previgente art. 53 d.lgs. n. 50/2016 alla procedura originaria.

• art. 35, comma 4, lett. b), n. 1, d.lgs. n. 36/2023

  ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all'applicazione del codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici

  Richiamato dalle parti come disciplina sostanzialmente corrispondente a quella dell'art. 53, comma 5, lett. b), ma non applicato ratione temporis alla procedura.

• art. 96 c.p.a.

  Consente la riunione degli appelli proposti contro la medesima sentenza.

• art. 116 c.p.a.

  Individua il rito processuale per le controversie in materia di accesso, nell'ambito del quale il giudice non deve anticipare la valutazione sull'ammissibilità o decisività dei documenti nel futuro giudizio, salvo l'assoluta mancanza di collegamento con le esigenze difensive.

• art. 263, par. 4, TFUE

  direttamente ed individualmente

  Richiamato per evidenziare l'astratta possibilità per un soggetto terzo direttamente e individualmente inciso di impugnare un atto dell'Unione, contribuendo a dimostrare l'attualità dell'interesse conoscitivo.

• art. 808-ter c.p.c.

  Richiamato in relazione alla possibile natura di lodo contrattuale delle pronunce del Collegio consultivo tecnico, senza che ciò ne determini automaticamente la sottrazione all'accesso.

Massime di principio

• Un operatore economico non partecipante alla gara può essere legittimato all'accesso documentale agli atti della successiva modifica o revisione del contratto pubblico quando dimostri un interesse diretto, concreto e attuale, collegato alla tutela della propria posizione concorrenziale e alla verifica di possibili vantaggi pubblici illegittimi attribuiti al concorrente.
• Nel giudizio di accesso, l'amministrazione e il giudice non devono anticipare la valutazione sull'ammissibilità, influenza o decisività dei documenti nel giudizio o procedimento cui l'istante intende eventualmente ricorrere; tale valutazione spetta all'autorità competente, salvo l'assoluta mancanza di collegamento tra documenti e finalità difensive o l'uso pretestuoso dell'accesso.
• La mancata partecipazione alla procedura originaria non esclude automaticamente l'accesso agli atti della fase esecutiva o della revisione del contratto, poiché il rinvio del Codice dei contratti agli artt. 22 ss. l. n. 241/1990 impone di verificare in concreto la sussistenza dell'interesse qualificato.
• L'esclusione per segreti tecnici o commerciali richiede una motivazione puntuale, riferita alle specifiche informazioni riservate e alle ragioni del pregiudizio derivante dalla loro divulgazione; il mero riferimento alla natura contrattuale dei documenti o a generiche opposizioni dei controinteressati non giustifica la sottrazione integrale, dovendosi preferire l'ostensione con oscuramento delle sole parti effettivamente riservate.
• La deroga per i pareri legali relativi a liti potenziali o in atto tutela la strategia difensiva e il segreto professionale, ma non si estende a ogni documento endoprocedimentale contenente valutazioni giuridiche o tecniche. Restano ostensibili gli atti che svolgono una funzione istruttoria, valutativa o di regolazione del rapporto contrattuale.
• Le decisioni e valutazioni del Collegio consultivo tecnico, anche quando possano assumere valore di lodo contrattuale, non sono per ciò solo sottratte all'accesso se non risultano funzionali alla definizione di una strategia difensiva in una lite; la loro funzione di controllo e prevenzione delle controversie può anzi giustificare esigenze di conoscibilità da parte di terzi qualificati.

Come è indicizzato