Sentenza n. 855/2026 - Milano, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente, seconda classificata, ha impugnato l’aggiudicazione del Lotto 1 a Chimitex e il successivo provvedimento di conferma adottato dopo la richiesta di chiarimenti conseguente al ricorso. Ha dedotto, in primo luogo, la violazione degli artt. 17 e 99, comma 3-bis, del d.lgs. 36/2023, sostenendo che la stazione appaltante non avesse verificato tutti i requisiti di partecipazione e non avesse dimostrato il malfunzionamento del FVOE e delle banche dati necessario per procedere mediante autocertificazione. In secondo luogo, ha contestato il possesso da parte dell’aggiudicataria dei requisiti relativi alla commercializzazione dell’acido peracetico, alla conformità alla disciplina europea sui biocidi e all’iscrizione nell’elenco di cui all’art. 95 del regolamento UE n. 528/2012, nonché la validità dell’immissione in commercio del prodotto e la possibilità di integrare o chiarire tali profili dopo l’aggiudicazione e dopo la proposizione del ricorso. In terzo luogo, ha dedotto la violazione dell’art. 11 del d.lgs. 36/2023 e dell’Allegato I.01, oltre all’eccesso di potere, poiché Chimitex aveva dichiarato l’applicazione di un CCNL diverso da quello indicato dalla lex specialis e la stazione appaltante non aveva svolto alcuna effettiva verifica dell’equivalenza delle tutele economiche e normative. Con i motivi aggiunti sono stati impugnati anche la richiesta di chiarimenti e il provvedimento dell’8 settembre 2025 con cui il RUP aveva confermato il possesso del requisito relativo al prodotto.

La decisione

Il TAR ha esaminato congiuntamente il ricorso principale e i motivi aggiunti. Ha respinto il primo motivo, ritenendo sufficiente la dichiarazione della stazione appaltante circa il malfunzionamento del FVOE e delle banche dati ai fini dell’applicazione dell’art. 99, comma 3-bis, del d.lgs. 36/2023; ha inoltre rilevato che la dichiarazione dell’operatore risultava dal DGUE. Ha respinto anche le censure relative ai requisiti del biocida e all’iscrizione nell’elenco ex art. 95 del regolamento UE n. 528/2012. Secondo il Collegio, la lex specialis richiedeva una soluzione commerciale di acido peracetico al 15% e non imponeva che il concorrente fosse direttamente iscritto nell’elenco; la disciplina europea consente il collegamento con un produttore o fornitore iscritto. Chimitex aveva dimostrato tale collegamento mediante il contratto di produzione per conto terzi con un’impresa iscritta nell’elenco, oltre a documentare l’equivalenza tecnica del prodotto. Il TAR ha inoltre qualificato le caratteristiche del prodotto come requisiti di esecuzione, non di partecipazione, e ha ritenuto legittimo il ricorso al soccorso istruttorio per chiarire o integrare documenti amministrativi, senza modificare l’offerta economica né l’impegno negoziale. È stata invece accolta la censura relativa al CCNL. Chimitex aveva dichiarato l’applicazione del CCNL Terziario, diverso dal CCNL Chimica Farmaceutici Industria indicato dalla lex specialis, ma CAP Evolution non aveva svolto alcuna verifica effettiva dell’equivalenza delle tutele, limitandosi a ricevere la documentazione e a proseguire la gara. Il giudice ha ritenuto violati l’art. 11, comma 4, del d.lgs. 36/2023 e l’art. 3 della l. 241/1990, poiché la verifica, pur discrezionale, deve essere concreta, adeguatamente istruita e motivata. L’aggiudicazione è stata quindi annullata, con obbligo della stazione appaltante di rinnovare la verifica sull’equivalenza delle tutele contrattuali nel rispetto della sentenza. Non essendo stato stipulato il contratto con Chimitex, il TAR non ha esaminato le domande di inefficacia e subentro. CAP Evolution e Chimitex sono state condannate in solido al pagamento delle spese di lite, liquidate in euro 3.000 oltre accessori e contributo unificato.

Norme richiamate

• art. 99, comma 3-bis, d.lgs. 36/2023

  In caso di malfunzionamento, anche parziale, del FVOE o delle banche dati, la stazione appaltante può procedere all’aggiudicazione sulla base dell’autocertificazione dell’operatore, purché il malfunzionamento sia dichiarato dall’amministrazione e resti fermo il successivo controllo.

• art. 101, comma 1, d.lgs. 36/2023

  Consente il soccorso istruttorio per integrare documentazione mancante o sanare omissioni e irregolarità della documentazione amministrativa, senza modificare l’offerta.

• art. 101, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Permette di chiedere chiarimenti sull’offerta tecnica o economica per individuarne l’effettiva portata, ma vieta ogni modifica del contenuto dell’offerta.

• art. 11, commi 2, 3 e 4, d.lgs. 36/2023

  L’operatore può indicare un CCNL diverso da quello individuato dalla stazione appaltante se garantisce tutele equivalenti; la stazione appaltante deve verificare concretamente e motivare l’equivalenza delle tutele economiche e normative.

• Allegato I.01 al d.lgs. 36/2023

  Integra i criteri e le modalità della verifica dell’equivalenza delle tutele garantite dal diverso contratto collettivo applicato dall’operatore economico.

• art. 3 l. 241/1990

  Impone la motivazione del provvedimento e richiede che la verifica discrezionale dell’equivalenza non si esaurisca in affermazioni apodittiche o tautologiche.

• art. 95 regolamento UE n. 528/2012

  Ai fini della commercializzazione del biocida è sufficiente dimostrare il collegamento con un fornitore o produttore iscritto nell’elenco previsto dalla disposizione; non è necessaria, in assenza di una diversa previsione della lex specialis, l’iscrizione diretta del fabbricante che commercializza il prodotto.

• art. 57 regolamento UE n. 528/2012

  I principi attivi dei biocidi sono considerati registrati, sicché non è necessaria una specifica registrazione ai sensi del regolamento REACH.

• art. 122 c.p.a.

  La domanda di dichiarazione di inefficacia del contratto presuppone l’avvenuta stipulazione del contratto; in mancanza, non occorre pronunciarsi.

• art. 124 c.p.a.

  La domanda di subentro resta priva di oggetto quando il contratto non risulta stipulato.

Massime di principio

• Quando un operatore economico dichiara l’applicazione di un CCNL diverso da quello indicato dalla stazione appaltante, l’amministrazione deve svolgere una verifica effettiva, concreta e motivata dell’equivalenza delle tutele economiche e normative, ai sensi dell’art. 11, comma 4, del d.lgs. 36/2023 e dell’Allegato I.01; la mera acquisizione della dichiarazione dell’impresa non è sufficiente.
• La discrezionalità della stazione appaltante nella valutazione dell’equivalenza dei CCNL non esonera dall’obbligo di istruttoria e motivazione: il giudizio deve confrontare i contenuti dei contratti collettivi e non può risolversi in formule apodittiche o tautologiche.
• In caso di malfunzionamento del FVOE o delle banche dati, la dichiarazione della stazione appaltante circa tale malfunzionamento è sufficiente per procedere, ai sensi dell’art. 99, comma 3-bis, del d.lgs. 36/2023, sulla base dell’autocertificazione dell’operatore, ferma la successiva verifica dei requisiti.
• Il soccorso istruttorio può essere utilizzato anche dopo l’aggiudicazione e dopo la proposizione del ricorso per integrare o chiarire documentazione amministrativa, purché non siano modificati l’offerta tecnica o economica, l’impegno negoziale assunto o la par condicio tra i concorrenti.
• I requisiti relativi alle caratteristiche del prodotto destinato all’esecuzione della fornitura, quando la lex specialis li configura come condizioni della prestazione e non come requisiti di partecipazione, devono essere posseduti e verificati in fase esecutiva e non comportano automaticamente l’esclusione per carenze documentali sanabili.
• La commercializzazione di un biocida può essere dimostrata mediante il collegamento con un fornitore o produttore iscritto nell’elenco previsto dall’art. 95 del regolamento UE n. 528/2012; in assenza di una prescrizione più rigorosa della lex specialis, non è necessaria l’iscrizione diretta del soggetto che commercializza il prodotto.

Come è indicizzato