Sentenza n. 729/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

L'appellante ha riproposto i sei motivi dedotti in primo grado contro l'aggiudicazione. I primi due riguardavano la carenza di requisiti tecnici e professionali dell'aggiudicataria. In particolare, l'area di custodia indicata era accessibile esclusivamente tramite una strada soggetta a divieto di transito per veicoli di massa superiore a 3,5 tonnellate; secondo l'appellante, tale limitazione rendeva l'area inidonea allo svolgimento completo del servizio. Le amministrazioni e il TAR avevano ritenuto superabile il divieto mediante autorizzazioni temporanee o scorta della Polizia stradale. L'appellante contestava inoltre la disponibilità di un mezzo idoneo al recupero di tutti i veicoli di massa complessiva superiore a 1,5 tonnellate, poiché il mezzo indicato dall'aggiudicataria poteva recuperare veicoli fino a 12 tonnellate, mentre il servizio poteva riguardare veicoli di massa maggiore. Sono stati inoltre riproposti i motivi relativi all'inesistenza di due unità operative, all'incongruità del punteggio tecnico rispetto alla dotazione di mezzi, sedi e personale, alla mancata verifica dell'anomalia dell'offerta economica e alla tardiva o mancata sottoscrizione digitale di alcuni documenti. L'appellante ha chiesto anche la dichiarazione di inefficacia del contratto e il subentro del raggruppamento nel servizio.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto i primi due motivi di appello e assorbito gli altri. Quanto all'area di custodia, ha ritenuto che l'obbligo di attestare l'esistenza di vie di accesso e di esodo implicasse necessariamente la loro idoneità funzionale e giuridica al transito di tutti i veicoli potenzialmente oggetto del servizio, compresi quelli oltre 3,5 tonnellate. Il divieto di transito rendeva quindi l'offerta inidonea. Le autorizzazioni temporanee non rendevano l'offerta autosufficiente, perché dipendevano dalla richiesta di terzi e dal rilascio discrezionale del Comune; l'art. 43 del Codice della strada non era applicabile, riguardando situazioni contingenti di traffico e sicurezza, non l'ordinaria esecuzione del servizio. Le autorizzazioni sopravvenute rispetto al termine di presentazione dell'offerta non potevano sanare la carenza del requisito, che doveva sussistere al momento della partecipazione. Quanto al mezzo di recupero, il Collegio ha interpretato la disponibilità di almeno un mezzo per veicoli oltre 1,5 tonnellate come requisito riferito a tutti i veicoli rientranti nell'oggetto del servizio, non soltanto a quelli fino a 12 tonnellate. La carenza non poteva essere colmata mediante subappalto, trattandosi di requisito di partecipazione e non di mero requisito esecutivo. Il subappalto può riguardare requisiti per l'esecuzione solo quando la legge di gara li qualifichi come tali; non può invece supplire alla mancanza di requisiti di capacità tecnica e professionale richiesti per l'ammissione. In riforma della sentenza di primo grado, il Consiglio di Stato ha accolto il ricorso originario, disposto l'esclusione dell'aggiudicataria e annullato l'aggiudicazione. Ha dichiarato inefficace il contratto, stipulato e già parzialmente eseguito, e disposto il subentro del costituendo raggruppamento, previa verifica del possesso dei requisiti, per la durata complessiva prevista dagli atti di gara decorrente dall'effettivo avvio dell'esecuzione. Le amministrazioni e la controinteressata sono state condannate in solido al pagamento delle spese di entrambi i gradi, liquidate in euro 3.000 per ciascuna delle due parti processuali soccombenti, oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  miglior rapporto possibile tra qualità e prezzo

  Il principio del risultato è complementare, e non contrapposto, al principio di legalità; orienta l'interpretazione della lex specialis verso la realizzazione effettiva e completa della prestazione e verso il miglior rapporto tra qualità e prezzo.

• art. 6.3 del disciplinare di gara

  disponibilità, nell’ambito territoriale per cui si concorre, di un’area adibita a depositeria... e disponibilità di almeno un mezzo idoneo al recupero dei veicoli di massa complessiva oltre 1,5 tonnellate

  Le prescrizioni integrano requisiti di capacità tecnica e professionale e devono essere possedute al momento della partecipazione; comprendono l'idoneità funzionale e giuridica dell'area e la disponibilità di un mezzo capace di recuperare tutti i veicoli rientranti nell'oggetto del servizio.

• art. 14.5 del disciplinare di gara

  presenti vie di accesso e di esodo

  L'obbligo di attestare le vie di accesso e di esodo richiede che esse siano concretamente idonee, anche sotto il profilo giuridico, al transito dei mezzi di recupero e dei veicoli oggetto di custodia.

• art. 15 del disciplinare di gara

  La relazione tecnica, richiesta a pena di esclusione, deve rappresentare un'offerta tecnicamente idonea e autosufficiente rispetto a tutte le prestazioni oggetto dell'affidamento.

• art. 43 d.lgs. 285/1992

  La facoltà di deroga alle prescrizioni della segnaletica o del Codice della strada con scorta della Polizia stradale riguarda esigenze contingenti di fluidità o sicurezza della circolazione e non può essere utilizzata per assicurare ordinariamente l'esecuzione di un servizio di recupero veicoli.

• art. 100 d.lgs. 36/2023

  I requisiti di capacità tecnica e professionale richiesti dalla lex specialis ai fini partecipativi devono essere posseduti dal concorrente al momento della domanda; la loro carenza determina l'inidoneità dell'offerta e l'esclusione.

• art. 113 d.lgs. 36/2023

  I requisiti che possono essere forniti dal subappaltatore sono quelli qualificati dalla legge di gara come requisiti particolari per l'esecuzione del contratto; il subappalto non supplisce alla carenza di requisiti di partecipazione.

• art. 104, comma 2, c.p.a.

  Il Collegio ha richiamato il divieto di nuove produzioni documentali in appello, pur ritenendo comunque tardive e irrilevanti le autorizzazioni sopravvenute rispetto al termine di partecipazione.

• art. 122 c.p.a.

  A seguito dell'annullamento dell'aggiudicazione, il giudice può dichiarare l'inefficacia del contratto tenendo conto dell'esecuzione già compiuta e della durata residua dell'affidamento.

• art. 124 c.p.a.

  Quando ricorrono i presupposti, l'annullamento dell'aggiudicazione può comportare il subentro del ricorrente nel contratto, previa verifica dei requisiti.

Massime di principio

• Quando la lex specialis richiede che l'area destinata alla custodia disponga di vie di accesso e di esodo, tale requisito comprende l'idoneità non solo materiale ma anche giuridica dei percorsi al transito dei mezzi di recupero e di tutti i veicoli potenzialmente oggetto del servizio. Un divieto di transito vigente rende l'offerta inidonea, anche se astrattamente superabile mediante autorizzazioni future o contingenti.
• Le caratteristiche essenziali dell'offerta tecnica possono essere desunte dalla natura e dall'oggetto del servizio anche quando la lex specialis non ne specifichi analiticamente ogni dettaglio. Se una determinata capacità è necessaria per assicurare il corretto e completo svolgimento della prestazione, essa costituisce requisito minimo dell'offerta e la sua mancanza legittima l'esclusione.
• Il principio del risultato, previsto dal d.lgs. 36/2023, non consente di derogare alla legalità della gara, ma impone un'interpretazione sostanziale e funzionale della lex specialis, volta a garantire l'effettiva realizzazione della prestazione e il miglior rapporto tra qualità e prezzo.
• I requisiti di capacità tecnica e professionale qualificati dalla legge di gara come requisiti di partecipazione devono essere posseduti al momento della presentazione dell'offerta. Non possono essere acquisiti o perfezionati dopo tale momento, poiché ciò violerebbe la lex specialis, la concorrenza e la par condicio.
• Il subappalto non può colmare la carenza di un requisito tecnico richiesto per l'ammissione alla gara. Esso può fornire soltanto requisiti per l'esecuzione quando la legge di gara li qualifichi espressamente come tali; non può sostituire la disponibilità, già richiesta al concorrente, dei mezzi necessari per l'offerta tecnica.
• La sopravvenienza di autorizzazioni amministrative dopo il termine di presentazione delle offerte non sana la carenza originaria di un requisito di partecipazione e non può rendere ammissibile un'offerta che, al momento della gara, dipendeva da condizioni future o dall'intervento di soggetti terzi.

Come è indicizzato