Sentenza n. 6278/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

Il Consorzio aveva chiesto al GSE l’accesso agli incentivi per un impianto idroelettrico, dichiarandone la natura ad acqua fluente. Il GSE, dopo il preavviso di accoglimento parziale e l’esame delle osservazioni, aveva classificato l’impianto come idraulico a bacino o a serbatoio, sulla base della presenza di una vasca di carico e compenso di circa 50.000 metri cubi, della sua idoneità tecnica a trattenere l’acqua per l’utilizzo differito e di una durata di riempimento superiore a due ore, con conseguente applicazione della tariffa di 101 euro/MWh anziché di 150 euro/MWh. Il ricorso di primo grado deduceva violazione della disciplina sugli incentivi, difetto di istruttoria, illogicità, ingiustizia manifesta, travisamento dei fatti e violazione degli artt. 3 e 10-bis l. 241/1990. In appello il Consorzio contestava l’interpretazione dell’art. 22, comma 2, d.m. 4 luglio 2019, sostenendo che dovesse rilevare l’effettivo utilizzo della capacità di stoccaggio e non la mera capacità tecnica, nonché l’incidenza del titolo concessorio e delle caratteristiche dell’impianto. Deduceva inoltre che il GSE non avrebbe adeguatamente valutato le osservazioni procedimentali e gli elementi derivanti dalla VIA regionale. Chiedeva anche la nomina di un verificatore o di un consulente tecnico.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello e confermato la sentenza del TAR. Ha ritenuto corretta la classificazione dell’impianto come a bacino o a serbatoio. Ai sensi dell’art. 22, comma 2, d.m. 4 luglio 2019, è decisiva l’effettiva capacità tecnica del produttore di conservare l’apporto idrico per un utilizzo energetico differito, non l’effettivo, ordinario o economicamente conveniente esercizio di tale facoltà. La stessa documentazione del Consorzio ammetteva la possibilità di trattenere l’acqua mediante manovre di apertura e chiusura; la circostanza che tale conservazione fosse poco pratica o antieconomica costituisce una scelta imprenditoriale e non esclude la capacità tecnica. Il Collegio ha inoltre ritenuto tuttora applicabile il criterio della durata di riempimento dell’invaso, poiché l’art. 21 d.m. 4 luglio 2019 mantiene in vigore l’art. 26 d.m. 23 giugno 2016 e le relative Procedure applicative del GSE. Secondo tali criteri, una durata superiore a due ore esclude la classificazione ad acqua fluente e comporta l’inquadramento come impianto a bacino o a serbatoio. Il titolo concessorio regionale autorizzava l’uso dell’acqua per finalità idroelettriche, ma non qualificava la tipologia dell’impianto e non poteva farlo, essendo anteriore alla progettazione definitiva dell’impianto. Le relazioni tecniche prodotte successivamente alla conclusione del procedimento non potevano essere utilizzate per modificare ex post la classificazione, poiché gli elementi tecnici avrebbero dovuto essere introdotti nella fase istruttoria davanti al GSE. È stata esclusa anche la violazione degli artt. 3 e 10-bis l. 241/1990: le osservazioni del Consorzio erano state valutate e il provvedimento aveva esposto gli elementi ritenuti decisivi; non sussiste un obbligo di confutazione analitica di ogni argomento quando la posizione del privato sia stata acquisita e confrontata nel procedimento. La VIA regionale non conteneva prescrizioni sulla tipologia dell’impianto e non era idonea a dimostrarne la natura ad acqua fluente. È stata respinta anche la richiesta di verificazione o CTU, poiché la questione centrale era giuridica e gli elementi tecnici rilevanti risultavano già documentati; la verificazione non può essere utilizzata per valutare direttamente i vizi di legittimità dedotti. Le spese sono state poste a carico dell’appellante nei confronti del GSE, mentre sono state compensate nei confronti del Ministero.

Norme richiamate

• artt. 23 ss. d.lgs. 28/2011

  Disciplina legislativa dei meccanismi di incentivazione dell’energia da fonti rinnovabili, richiamata quale base normativa dell’accesso agli incentivi.

• d.m. 23 giugno 2016

  Disciplina applicabile all’accesso ai meccanismi incentivanti e alla distinzione tariffaria tra impianti idroelettrici ad acqua fluente e impianti a bacino o a serbatoio.

• art. 7 d.m. 23 giugno 2016

  Attribuisce al GSE la competenza a erogare l’incentivo determinandolo secondo la disciplina ministeriale e i relativi allegati tecnici.

• art. 26 d.m. 23 giugno 2016

  Resta applicabile per effetto del rinvio contenuto nell’art. 21 d.m. 4 luglio 2019, comprese le procedure applicative del GSE, salvo il comma 2.

• art. 21 d.m. 4 luglio 2019

  Mantiene applicabili alcune disposizioni del d.m. 23 giugno 2016, tra cui l’art. 26 sulle procedure applicative, i controlli e il monitoraggio.

• art. 22, comma 2, d.m. 4 luglio 2019

  Gli impianti idroelettrici su acquedotto che hanno avuto accesso agli incentivi di cui al decreto 23 giugno 2016 sono considerati impianti ad acqua fluente. Ai fini del presente decreto e del decreto 23 giugno 2016, gli impianti idroelettrici si classificano a bacino/a serbatoio o ad acqua fluente sulla base dell’effettiva capacità del produttore elettrico di conservare o meno l’apporto idrico per l’utilizzo energetico differito.

  La classificazione dipende dalla capacità tecnica effettiva di conservare l’acqua per l’uso differito, non dall’effettivo ricorso al sistema di conservazione né dalla sua convenienza economica o pratica.

• par. 1.3.4 delle Procedure applicative GSE del 15 luglio 2016

  Le derivazioni ad acqua fluente hanno durata di riempimento dell’invaso ≤ 2 ore; le derivazioni a bacino hanno durata superiore a 2 ore e inferiore a 400 ore; le derivazioni a serbatoio hanno durata pari o superiore a 400 ore.

  Il criterio della durata di riempimento dell’invaso continua a operare e, quando la durata supera due ore, impone la classificazione dell’impianto come a bacino o a serbatoio.

• artt. 3 e 10-bis l. 241/1990

  L’obbligo di motivazione e di valutazione delle osservazioni procedimentali è rispettato quando l’amministrazione prende in esame gli elementi acquisiti e rende chiari gli elementi decisivi, senza necessità di confutare analiticamente ogni argomento del privato.

• art. 73 c.p.a.

  La memoria depositata in giudizio non può introdurre, dopo la conclusione del procedimento amministrativo, nuove caratteristiche tecniche dell’impianto utili a modificare la classificazione dell’incentivo.

Massime di principio

• Ai fini della classificazione di un impianto idroelettrico come ad acqua fluente oppure a bacino o a serbatoio, l’art. 22, comma 2, d.m. 4 luglio 2019 valorizza l’effettiva capacità tecnica del produttore di conservare l’apporto idrico per un utilizzo energetico differito; non è necessario che tale capacità sia concretamente esercitata né che la conservazione dell’acqua sia pratica o economicamente conveniente.
• L’art. 22, comma 2, d.m. 4 luglio 2019 non ha escluso il criterio della durata di riempimento dell’invaso previsto dalle Procedure applicative adottate in attuazione dell’art. 26 d.m. 23 giugno 2016, poiché tali disposizioni sono mantenute applicabili dall’art. 21 d.m. 4 luglio 2019. Una durata di riempimento superiore a due ore comporta la classificazione dell’impianto come a bacino o a serbatoio.
• Il titolo concessorio che autorizza l’uso dell’acqua per finalità idroelettriche non determina necessariamente la qualificazione dell’impianto ai fini tariffari, quando non contiene una specifica classificazione tecnica e sia stato adottato prima della progettazione dell’impianto.
• Gli elementi tecnici prodotti dal privato solo dopo la conclusione dell’istruttoria amministrativa non possono essere utilizzati in giudizio per ottenere una diversa qualificazione dell’impianto e una maggiore incentivazione, se avrebbero dovuto essere sottoposti al gestore nella fase procedimentale.
• L’obbligo di valutare le osservazioni presentate a seguito del preavviso di rigetto non impone all’amministrazione una confutazione analitica di ogni singolo argomento, quando le tesi del privato siano state acquisite al procedimento e il provvedimento esponga gli elementi decisivi posti a fondamento della determinazione.
• La verificazione o la consulenza tecnica non possono essere disposte per sostituire il giudice nella qualificazione giuridica dei fatti o nella valutazione diretta dei vizi di legittimità; sono ammissibili solo per acquisire fatti non desumibili dagli atti o per assistere il giudice in questioni che richiedano specifiche conoscenze tecniche.

Come è indicizzato