Sentenza n. 3465/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La procedura riguardava l'affidamento della gestione di un asilo nido comunale, con importo a base d'asta di 726.000 euro. La cooperativa appellante, prima classificata, era stata esclusa perché applicava il CCNL ANINSEI anziché il CCNL FISM indicato dalla lex specialis, senza garantire secondo la stazione appaltante tutele economiche e normative equivalenti. La concorrente sosteneva di poter colmare la differenza retributiva mediante il riconoscimento di un superminimo, indicato come elemento del trattamento economico e, secondo la prospettazione dell'appellante, come superminimo collettivo stabile e non revocabile. I primi cinque motivi denunciavano violazione degli artt. 11 e 110 del d.lgs. 36/2023, difetto o insufficienza del contraddittorio nella verifica di equivalenza, omessa considerazione dell'impegno a riconoscere il superminimo, violazione dell'art. 101 del d.lgs. 36/2023 sul soccorso istruttorio e violazione della delibera ANAC n. 309/2023. Con ulteriori motivi l'appellante contestava l'effettività dell'avvalimento operativo della seconda classificata, il difetto di istruttoria sui costi della manodopera e l'omessa verifica del rispetto dei minimi salariali da parte della seconda classificata. La seconda classificata proponeva appello incidentale condizionato, deducendo a sua volta l'illegittimità dell'offerta della prima classificata per prezzo superiore alla base d'asta, violazione del limite di dipendenti previsto dal disciplinare, costi della manodopera superiori a quelli dichiarati e incongruità del punteggio tecnico.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l'appello principale e dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse l'appello incidentale condizionato, confermando la sentenza del TAR di accoglimento del ricorso di primo grado. Quanto alla verifica di equivalenza dei CCNL, il Collegio ha ritenuto che l'art. 4 dell'allegato I.01 al d.lgs. 36/2023 imponga di considerare, per l'equivalenza economica, esclusivamente le componenti fisse della retribuzione globale annua. Il superminimo previsto dal CCNL ANINSEI come voce eventuale e accessoria non è una componente fissa e non può quindi essere utilizzato per colmare il divario tra i minimi tabellari dei due contratti collettivi. L'applicazione di un diverso CCNL è ammessa solo quando quel contratto assicuri ex se tutele equivalenti; non è sufficiente un impegno negoziale dell'impresa a integrare successivamente il trattamento mediante voci eventuali o individuali. Il Collegio ha inoltre escluso la necessità di un'ulteriore interlocuzione procedimentale, poiché la stazione appaltante aveva già instaurato il contraddittorio mediante richiesta di chiarimenti sull'offerta. La censura sull'avvalimento è stata respinta perché le risorse ausiliarie erano destinate a funzioni altamente qualificate di coordinamento, supervisione e formazione e potevano essere impiegate anche in altre commesse, senza necessità di esclusiva destinazione all'appalto. È stata respinta anche la censura sui costi della manodopera, poiché fondata sul superminimo, non utilizzabile ai fini dell'equivalenza. La contestazione relativa al mancato rispetto dei minimi salariali dalla seconda classificata è stata respinta per mancata dimostrazione, da parte dell'appellante, della violazione, ai sensi dell'art. 64, comma 2, c.p.a. Le spese sono state integralmente compensate in ragione della novità e complessità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 11 d.lgs. 36/2023

  Nei casi di cui al comma 3, prima di procedere all'affidamento o all'aggiudicazione le stazioni appaltanti e gli enti concedenti acquisiscono la dichiarazione con la quale l'operatore economico individuato si impegna ad applicare il contratto collettivo nazionale e territoriale indicato nell'esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto per tutta la sua durata, ovvero la dichiarazione di equivalenza delle tutele.

  Consente all'operatore economico di indicare un CCNL diverso da quello individuato dalla stazione appaltante solo se garantisce tutele equivalenti; la verifica deve rispettare i criteri dell'allegato I.01.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  Richiamato quale disposizione sulle modalità di verifica della dichiarazione di equivalenza delle tutele, in collegamento con l'art. 11.

• art. 4 allegato I.01 al d.lgs. 36/2023

  La valutazione di equivalenza economica dei contratti è effettuata in relazione alle componenti fisse della retribuzione globale annua.

  La valutazione economica considera esclusivamente le componenti fisse della retribuzione globale annua; il superminimo, qualificato dal CCNL ANINSEI come eventuale, non può essere valorizzato per dimostrare l'equivalenza.

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  La censura relativa al soccorso istruttorio è stata respinta nel quadro della ritenuta correttezza della verifica di equivalenza svolta dalla stazione appaltante.

• art. 104 d.lgs. 36/2023

  La disposizione sull'avvalimento non impedisce che le risorse ausiliarie altamente qualificate siano impiegate in funzioni di coordinamento, supervisione e formazione e anche in altre commesse, ove tali risorse non siano destinate a compiti operativi esclusivi dell'appalto.

• art. 64, comma 2, c.p.a.

  La parte che contesta il mancato rispetto dei livelli minimi retributivi deve fornire almeno una dimostrazione della relativa violazione; la mera allegazione non è sufficiente.

• art. 19 CCNL ANINSEI 2024-2027

  La retribuzione mensile lorda è composta dai seguenti elementi: paga base; indennità di contingenza; salario di anzianità; eventuale superminimo e salario accessorio; elemento perequativo di garanzia retributiva.

  La qualificazione del superminimo come elemento eventuale e accessorio esclude che esso possa essere considerato componente fissa della retribuzione ai fini della verifica di equivalenza.

Massime di principio

• La verifica dell'equivalenza economica tra il CCNL indicato dalla stazione appaltante e quello diverso indicato dall'operatore economico deve essere effettuata sulle componenti fisse della retribuzione globale annua previste dall'art. 4 dell'allegato I.01 al d.lgs. 36/2023.
• Una voce retributiva qualificata dal CCNL come eventuale o accessoria, quale il superminimo, non può essere considerata componente fissa e non può essere utilizzata per colmare il divario tra i minimi retributivi di due CCNL ai fini dell'equivalenza delle tutele.
• L'applicazione di un CCNL diverso da quello indicato negli atti di gara è legittima solo quando il diverso contratto garantisce ex se tutele economiche e normative equivalenti; non è sufficiente un impegno dell'operatore economico a integrare il trattamento mediante correttivi individuali o voci eventuali.
• La stazione appaltante non è tenuta a instaurare ulteriori interlocuzioni nella verifica di equivalenza quando abbia già richiesto chiarimenti sull'offerta e abbia così assicurato un effettivo contraddittorio procedimentale.
• Nell'avvalimento operativo, la circostanza che le risorse ausiliarie altamente qualificate siano impiegate in funzioni di coordinamento, supervisione e formazione e possano operare anche in altre commesse non dimostra, di per sé, l'ineffettività dell'avvalimento.
• La parte che deduce il mancato rispetto dei minimi salariali da parte di un concorrente deve fornire una concreta dimostrazione della violazione; l'allegazione non supportata da elementi probatori non impone alla stazione appaltante una diversa valutazione.

Come è indicizzato