Sentenza n. 5412/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 6

Esito

La controversia

L'impresa aveva chiesto il risarcimento dei danni derivanti dall'illegittima esclusione da due procedure per l'assegnazione di diritti d'uso di frequenze televisive digitali terrestri. Le esclusioni erano state disposte perché l'impresa aveva utilizzato, nel calcolo della copertura radioelettrica e nella verifica dei punti di verifica (PDV), un modello digitale di elevazione (DEM) diverso da quello indicato dalla lex specialis. L'impresa non aveva impugnato gli atti di esclusione né la prescrizione del bando e sosteneva in appello che il DEM utilizzato fosse comunque compatibile con quello previsto, che la delibera AGCOM richiamata dal bando non imponesse l'uso di uno specifico DEM e che l'amministrazione avrebbe dovuto rinnovare le verifiche. Deduceva inoltre disparità di trattamento rispetto alla procedura relativa all'Emilia-Romagna, nella quale sarebbe stata ammessa a ulteriori verifiche. Il Ministero e la Fondazione sostenevano invece che il bando imponesse una metodologia uniforme e verificabile, con utilizzo del DEM indicato o di strumenti compatibili, e che l'impresa non avesse fornito la prova tecnica della compatibilità del modello utilizzato, della conformità dei PDV e del raggiungimento delle soglie di copertura.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l'appello e confermato la sentenza del TAR. Ha rilevato che il bando prevedeva l'esclusione degli operatori che non rispettassero i PDV, non consentissero alla Commissione di verificare e replicare i risultati o non garantissero gli obblighi di copertura sulla base delle elaborazioni prescritte. L'Allegato 1 indicava specifiche modalità tecniche per il calcolo del profilo altimetrico e per le verifiche, inclusa l'utilizzazione del DEM SRTM90 e dei relativi modelli compatibili. Poiché la controversia riguardava profili tecnici e la domanda era risarcitoria, gravava sull'impresa l'onere di dimostrare, mediante idonea perizia, che i PDV utilizzati fossero conformi al PNAF, che il DEM diverso fosse compatibile e producesse risultati sovrapponibili a quelli del modello prescritto e che la soglia di copertura fosse comunque raggiunta. Le perizie prodotte riguardavano invece la probabilità di assegnazione delle frequenze e la quantificazione del danno, senza fornire le prove tecniche prodromiche necessarie. Il Collegio ha inoltre affermato che, anche se il DEM previsto non fosse il più efficace secondo le migliori metodologie, esso costituiva lo standard uniforme applicabile a tutti i concorrenti; consentire a un singolo partecipante di essere verificato con un DEM diverso e non dimostrato compatibile avrebbe violato la par condicio. Gli atti di esclusione dovevano quindi ritenersi applicativi di una prescrizione vincolante del bando, che l'impresa avrebbe dovuto contestare tempestivamente. L'impresa è stata condannata alle spese del giudizio d'appello, liquidate in 3.000 euro, oltre accessori, in favore di ciascuna controparte costituita.

Norme richiamate

• art. 30 c.p.a.

  La domanda risarcitoria richiede la prova degli elementi costitutivi della pretesa; nel giudizio non annullatorio il danneggiato deve dimostrare i fatti rilevanti per la spettanza del risarcimento.

• art. 73 c.p.a.

  Richiamato per lo scambio delle memorie nel giudizio d'appello.

• art. 6, comma 2, del bando

  “a) non rispettino i punti di verifica (PDV) ...; b) non garantiscano la possibilità ... di verificare e replicare i risultati ...; c) non assicurino gli obblighi di copertura ... sulla base delle elaborazioni specificate all’Allegato 1”

  La lex specialis rendeva causa di esclusione il mancato rispetto dei PDV, l'impossibilità di replicare i calcoli e il mancato raggiungimento degli obblighi di copertura secondo le modalità tecniche prescritte.

• Allegato 1, Sezione 3, del bando

  Prescriveva le modalità tecniche uniformi per la verifica dei PDV e il calcolo del profilo altimetrico, incluso il riferimento al DEM SRTM90 e ai modelli compatibili.

• delibera AGCOM n. 39/19/CONS

  Richiamata quale fonte dei vincoli relativi ai PDV e agli obblighi di copertura delle reti.

• delibera AGCOM n. 162/20/CONS

  Richiamata nel quadro delle prescrizioni tecniche applicabili alle verifiche previste dalla procedura.

• art. 1, commi 3 e 5, delibera AGCOM n. 39/19/CONS

  “In coerenza con il principio di equivalenza, gli operatori assegnatari possono ... utilizzare la configurazione di emissione più adatta al servizio che intendono svolgere”

  La disposizione è stata invocata dall'appellante per sostenere la possibilità di utilizzare modelli diversi; il giudice ha tuttavia ritenuto non provata la compatibilità tecnica del DEM concretamente utilizzato e ha valorizzato l'esigenza di applicare uniformemente lo standard del bando.

• art. 1, comma 2, del PNAF

  Richiamato dal bando quale riferimento per i punti di verifica identificati dall'AGCOM.

• art. 11, comma 2, del bando

  Richiamato quale fonte degli obblighi di copertura della popolazione.

Massime di principio

• Nel giudizio risarcitorio derivante dall'esclusione da una procedura amministrativa, il danneggiato deve provare non solo l'illegittimità dell'azione amministrativa, ma anche i fatti tecnici e giuridici dai quali risulti la spettanza del bene della vita e il nesso causale con il danno; non è sufficiente allegare, in chiave demolitoria, un difetto di istruttoria dell'amministrazione.
• Quando la lex specialis stabilisce una metodologia tecnica uniforme per verificare requisiti, copertura o conformità dell'offerta, la stazione appaltante deve applicarla secondo lo standard previsto per tutti i partecipanti, salvo che l'equivalenza del metodo alternativo sia adeguatamente dimostrata.
• L'utilizzo di una metodologia tecnica diversa da quella prevista dal bando non consente al concorrente di ottenere una nuova verifica se non dimostra che il metodo alternativo è compatibile con quello prescritto e produce risultati sovrapponibili, senza alterare la par condicio.
• Le prescrizioni tecniche del bando che incidono sulle modalità di verifica dei requisiti e possono determinare l'esclusione devono essere contestate tempestivamente quando il concorrente ne deduca l'illegittimità; gli atti successivi meramente applicativi non possono normalmente essere censurati per vizi propri della prescrizione non impugnata.
• Nel giudizio risarcitorio, la prova tecnica deve riguardare anche i presupposti prodromici della pretesa, quali la conformità ai requisiti della procedura e la spettanza del risultato favorevole, e non soltanto la probabilità di conseguire l'utilità finale o la quantificazione del danno.

Come è indicizzato