Cassazione Civile, Ordinanza n. 23081/2023 del 28/07/2023

Esito

La controversia

La banca aveva proposto opposizione allo stato passivo per ottenere l’ammissione, con privilegio ipotecario, di un credito di euro 1.373.191,33 relativo a capitale, interessi e rate arretrate di un mutuo fondiario stipulato da una società diversa dalla fallita, assistito da ipoteca volontaria concessa dalla società poi fallita sul proprio bene. Il Tribunale aveva respinto l’opposizione ritenendo nullo l’atto di concessione dell’ipoteca per violazione dell’art. 106 t.u.b., in quanto attività finanziaria riservata a intermediari abilitati, e comunque irrilevante/inefficace l’atto per la sua natura onerosa a garanzia di debito altrui. In cassazione la banca ha dedotto: 1) violazione dell’art. 106 t.u.b. e falsa applicazione delle regole sulla rappresentanza degli amministratori, sostenendo che l’eventuale estraneità dell’atto all’oggetto sociale non le fosse opponibile in difetto di prova della mala fede; 2) omesso esame di fatti decisivi, lamentando che il Tribunale non avesse considerato elementi probatori sull’esistenza di un gruppo societario e l’incoerenza del diverso trattamento riservato a garanzia fideiussoria e garanzia ipotecaria.

La decisione

La Corte ha ritenuto decisiva la qualificazione della pretesa: il soggetto garantito con ipoteca non era creditore del fallimento, ma creditore di un terzo. Ha richiamato il principio già affermato dalle Sezioni Unite secondo cui il titolare di ipoteca o pegno su beni compresi nel fallimento, costituiti a garanzia di debiti di terzi, non può insinuarsi al passivo fallimentare, perché non è creditore del fallito né soggetto che agisce per restituzione o rivendica. Deve invece far valere la garanzia in sede di riparto, per partecipare alla distribuzione del ricavato della liquidazione del bene. Conseguentemente, essendo stata utilizzata una procedura non prevista per la tutela del diritto azionato, la domanda di insinuazione è inammissibile e il decreto impugnato è stato cassato senza rinvio. Le spese di legittimità sono state integralmente compensate e la Corte ha dato atto dell’obbligo di versamento dell’ulteriore contributo unificato.

Norme richiamate

• art. 106 t.u.b.

  richiamato dal giudice di merito come norma invocata per ritenere riservata agli intermediari abilitati l’attività di concessione di garanzie per debiti di terzi; la Corte di cassazione non fonda però la decisione su tale profilo, ma sulla diversa inammissibilità della insinuazione al passivo da parte del creditore garantito per debito altrui

• art. 2475-bis, comma 1, c.c.

  invocato dalla ricorrente per sostenere l’opponibilità ai terzi degli atti compiuti dagli amministratori nell’esercizio del potere di rappresentanza, salvo prova della mala fede del terzo

• art. 2901 c.c.

  citato nel decreto di merito come possibile ulteriore profilo di inefficacia dell’atto a garanzia di debito altrui, ma non è il fondamento decisivo della decisione di legittimità

• art. 382, terzo comma, seconda parte, c.p.c.

  utilizzato come base per la cassazione senza rinvio quando la domanda è proposta con uno strumento processuale non previsto per la tutela del diritto fatto valere

• art. 380-bis.1 c.p.c.

  richiamato per la trattazione in camera di consiglio del ricorso

• art. 13, comma 1-quater, t.u. spese di giustizia

  richiamato per dare atto dei presupposti del versamento dell’ulteriore contributo unificato

Massime di principio

• Il creditore titolare di ipoteca o pegno su un bene compreso nel fallimento, quando la garanzia assista un debito di un soggetto diverso dal fallito, non può insinuare il proprio credito al passivo fallimentare, perché non è creditore della massa.
• In tale situazione la tutela va esercitata nella fase di riparto dell’attivo, chiedendo di partecipare alla distribuzione del ricavato del bene gravato dalla garanzia reale.
• L’uso di un rimedio processuale non previsto per la posizione sostanziale azionata comporta l’inammissibilità della domanda e legittima la cassazione senza rinvio del provvedimento che l’abbia erroneamente esaminata nel merito.
• La controversia sulla validità o opponibilità della garanzia reale resta recessiva quando il problema decisivo è la qualificazione del soggetto che agisce in verifica del passivo: ciò che conta è se egli sia o meno creditore del fallito.
• La pretesa del titolare della garanzia reale su debito altrui incide sulla massa attiva e non sulla massa passiva, poiché il fallito non è debitore del credito garantito.

Come è indicizzato