Sentenza n. 9865/2026 - Roma, Sezione 5

Esito

La controversia

La ricorrente, seconda classificata con uno scarto di 0,1520 punti, ha dedotto cinque motivi. Primo: nullità o inefficacia del contratto di avvalimento stipulato tra l'aggiudicataria e l'impresa ausiliaria, per indeterminatezza dell'oggetto, asserita trasformazione dell'avvalimento di garanzia in avvalimento tecnico-operativo e carenza della causa concreta, in ragione della situazione debitoria previdenziale dell'ausiliaria. Secondo: anomalia dell'offerta economica dell'aggiudicataria, per asserite sottostime relative al Fondo EST, all'aliquota INAIL, alle ore di assenza del personale, agli accordi con alcuni fornitori, agli ammortamenti e al corrispettivo dell'avvalimento. Terzo: sussistenza di un grave illecito professionale derivante dalla risoluzione, nel 2017, di un precedente contratto di fornitura, sostenendo che il triennio di rilevanza decorresse dalla sentenza della Corte d'appello intervenuta nel 2023 e non dal provvedimento di risoluzione. Quarto: rilevanza espulsiva di una misura interdittiva dagli uffici direttivi di persone giuridiche adottata nei confronti di un soggetto collegato alla holding controllante l'aggiudicataria. Quinto: illegittimità del punteggio tecnico attribuito all'aggiudicataria, per il presunto superamento del limite di 20 pagine della relazione tecnica, l'inattuabilità del piano di campionamento di prodotti deperibili, l'omessa previsione di analisi chimico-fisiche e l'errata classificazione delle non conformità di etichettatura come minori.

La decisione

Il TAR ha respinto integralmente il ricorso, definendo la causa con sentenza semplificata ex art. 60 c.p.a. Ha ritenuto valido il contratto di avvalimento, qualificandolo come avvalimento di garanzia avente a oggetto il fatturato globale: per tale tipologia non è necessaria l'indicazione di beni patrimoniali determinati, essendo sufficiente l'impegno a mettere a disposizione la complessiva solidità finanziaria dell'ausiliaria, rafforzato dalla responsabilità solidale prevista dal Codice. La dedotta situazione debitoria previdenziale dell'ausiliaria non è stata provata come stato di dissesto o come causa tipizzata di esclusione; inoltre, i bilanci prodotti evidenziavano risultati positivi. Il motivo è stato quindi respinto anche in applicazione della tassatività delle cause di esclusione. Quanto all'anomalia, il Collegio ha ribadito che la verifica è globale e sintetica e appartiene alla discrezionalità tecnico-amministrativa della stazione appaltante. Le contestazioni della ricorrente erano parcellizzate e non dimostravano macroscopiche irragionevolezze, errori fattuali o carenze istruttorie. Il RUP aveva svolto un'istruttoria articolata, con contraddittorio e richieste di chiarimenti. Il contributo al Fondo EST è stato qualificato come componente di welfare contrattuale e non come trattamento salariale minimo inderogabile; la differenza risultava comunque assorbita da altre poste. Le tabelle ministeriali sulle assenze sono state considerate medie statistiche adattabili alle concrete modalità organizzative dell'impresa. Anche l'aliquota INAIL, gli accordi con i fornitori e gli altri costi contestati non hanno evidenziato un'inattendibilità complessiva dell'offerta. Sul grave illecito professionale, il TAR ha stabilito che, per la risoluzione contrattuale, il triennio di rilevanza decorre dalla data del provvedimento risolutorio, quale momento di cristallizzazione della condotta in un atto formale, e non dalla successiva pronuncia giurisdizionale. L'impugnazione del provvedimento non incide sulla decorrenza del termine. Essendo il triennio già decorso alla data della gara, la vicenda non era più rilevante ai fini espulsivi e non doveva nemmeno essere dichiarata nel DGUE. La misura interdittiva è stata ritenuta definitivamente cessata per effetto dell'archiviazione del procedimento penale; inoltre, era comunque risalente e non rilevante temporalmente. La mera partecipazione del soggetto a una holding controllante, in assenza di ruolo gestionale attivo nell'impresa concorrente e di una misura interdittiva vigente, non integra una causa di esclusione. Il quinto motivo è stato ritenuto in parte inammissibile, perché volto a sostituire la valutazione tecnica della ricorrente a quella della commissione, e comunque infondato. Il limite di 20 pagine non era assistito da una sanzione espulsiva o dallo stralcio delle parti eccedenti; in ogni caso, la relazione computabile era di 20 pagine e i sette allegati grafici costituivano mera rappresentazione visiva. Il piano di campionamento è stato ritenuto coerente con il sistema complessivo di controlli e tracciabilità; l'offerta prevedeva anche analisi chimico-fisiche e la classificazione delle irregolarità di etichettatura come non conformità minori è stata reputata coerente con gli standard di sicurezza alimentare. Il richiamo al principio nemo potest venire contra factum proprium ha inoltre escluso che la ricorrente potesse censurare tempistiche sostanzialmente analoghe a quelle previste nella propria offerta. Le spese sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 60 c.p.a.

  definizione in forma semplificata

  Consente la definizione della controversia in camera di consiglio quando ne ricorrono i presupposti e le parti siano state avvisate.

• art. 104 d.lgs. 36/2023

  Disciplina l'avvalimento tecnico-operativo e l'avvalimento di garanzia; quest'ultimo può avere a oggetto la capacità economico-finanziaria e non richiede l'indicazione di beni patrimoniali determinati, purché emerga l'impegno concreto a mettere a disposizione la complessiva solidità finanziaria.

• art. 104, comma 7, d.lgs. 36/2023

  Prevede la responsabilità solidale dell'impresa ausiliaria, quale elemento di rafforzamento della garanzia prestata.

• art. 94, comma 5, lett. d), d.lgs. 36/2023

  Le situazioni tipizzate di liquidazione giudiziale, concordato preventivo o liquidazione coatta non possono essere sostituite, ai fini dell'esclusione, dal mero indebitamento previdenziale.

• art. 10, comma 2, d.lgs. 36/2023

  Esprime il principio di tassatività delle cause di esclusione e impedisce di desumere cause espulsive non previste dalla legge o dalla lex specialis.

• artt. 108 e 110 d.lgs. 36/2023

  Rispettivamente disciplinano il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa e la verifica di anomalia dell'offerta.

• art. 110, comma 4, lett. a), d.lgs. 36/2023

  Riguarda i costi del lavoro e i trattamenti salariali minimi inderogabili; il contributo al Fondo EST non è stato qualificato come trattamento salariale minimo in senso tecnico.

• art. 95, comma 1, lett. e), d.lgs. 36/2023

  Configura il grave illecito professionale come causa di esclusione non automatica, subordinata a una valutazione concreta e motivata sull'affidabilità e integrità dell'operatore.

• art. 96, comma 10, n. 3), d.lgs. 36/2023

  le cause di esclusione di cui all’art. 95, comma 1, lett. e), «hanno rilevanza per tre anni decorrenti rispettivamente: [...] 3) dalla commissione del fatto in tutti gli altri casi»

  Nel caso di risoluzione contrattuale, il triennio decorre dalla data di adozione del provvedimento risolutorio, quale momento in cui il fatto si cristallizza in un atto formale.

• art. 96, comma 11, d.lgs. 36/2023

  l’eventuale impugnazione di taluno dei provvedimenti suindicati non rileva ai fini della decorrenza del triennio

  L'impugnazione giudiziale del provvedimento non sospende né differisce la decorrenza del triennio di rilevanza dell'illecito professionale.

• art. 94, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Individua i soggetti rilevanti ai fini delle verifiche sulle cause di esclusione; la mera partecipazione in una holding, in assenza di ruolo gestionale attivo nell'impresa concorrente, non è stata ritenuta sufficiente.

• art. 16 del disciplinare di gara

  Prevedeva un limite di 20 pagine per la relazione tecnica, senza stabilire l'esclusione o lo stralcio delle parti eccedenti.

• d.lgs. 193/2007

  Richiamato nel sistema normativo dei controlli sulle derrate alimentari.

• Regolamento CE 852/2004

  Richiamato per i controlli igienici e sanitari applicabili agli alimenti.

• Regolamento CE 2073/2005

  Richiamato per i criteri microbiologici applicabili ai prodotti alimentari.

• Regolamento CE 178/2002

  Richiamato per la sicurezza sanitaria degli alimenti.

• Regolamento UE 1169/2011

  Richiamato per gli obblighi informativi e di trasparenza verso il consumatore mediante l'etichettatura.

• d.lgs. 231/2001

  Richiamato quale base del modello organizzativo e di controllo adottato dall'aggiudicataria nell'ambito delle misure di self-cleaning.

Massime di principio

• Nell'avvalimento di garanzia avente a oggetto un requisito di capacità economico-finanziaria, il contratto è valido quando individua il requisito prestato e impegna concretamente l'ausiliaria a mettere a disposizione la propria complessiva solidità finanziaria; non è necessaria l'indicazione di singoli beni patrimoniali determinati, purché l'obbligazione sia oggettivamente verificabile e assistita dalla responsabilità solidale prevista dalla legge.
• Il mero indebitamento previdenziale dell'impresa ausiliaria non determina l'invalidità dell'avvalimento né l'esclusione dell'operatore ausiliato se non è dimostrato uno stato di dissesto riconducibile a una causa di esclusione tipizzata dal Codice dei contratti pubblici.
• La verifica dell'anomalia dell'offerta è un giudizio globale e sintetico di attendibilità e sostenibilità, espressione di discrezionalità tecnica; il giudice amministrativo può sindacarla soltanto in presenza di manifesta e macroscopica irragionevolezza, errore fattuale dimostrato o difetto di istruttoria tali da compromettere la plausibilità complessiva dell'offerta. La contestazione parcellizzata di singole voci non è sufficiente.
• Per la causa di esclusione non automatica del grave illecito professionale derivante da una risoluzione contrattuale, il triennio di rilevanza decorre dalla data del provvedimento risolutorio e non dalla successiva decisione giudiziaria; l'impugnazione del provvedimento non incide sulla decorrenza del termine.
• La violazione di un limite dimensionale dell'offerta tecnica non può comportare esclusione o stralcio delle parti eccedenti quando la lex specialis non preveda espressamente tale sanzione, in applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione.
• Le valutazioni della commissione giudicatrice sulle offerte tecniche sono sindacabili solo per manifesta illogicità, arbitrarietà o travisamento immediatamente evidente; non è ammissibile una censura che solleciti il giudice a sostituire la propria valutazione tecnica a quella dell'amministrazione.

Come è indicizzato