Sentenza n. 1937/2026 - Catania, Sezione 1

Esito

La controversia

Il ricorrente aveva presentato nel 2004 un'istanza di condono ai sensi dell'art. 32 del d.l. n. 269/2003, convertito dalla legge n. 326/2003, per la realizzazione di un fabbricato destinato a civile abitazione, sito nell'isola di Stromboli, in area sottoposta a vincolo paesaggistico preesistente. Dopo il pagamento dell'oblazione e degli oneri concessori e la trasmissione della documentazione richiesta, la Soprintendenza di Messina, richiamando la circolare regionale n. 2/2022 e la sentenza della Corte costituzionale n. 252/2022, ha rigettato il parere paesaggistico richiesto e ha ordinato la rimessione in pristino entro novanta giorni. Il Comune di Lipari ha successivamente rigettato l'istanza di condono. Il ricorrente ha dedotto: omessa comunicazione personale del diniego, essendo stato comunicato al tecnico incaricato; violazione dell'art. 10-bis della legge n. 241/1990 per mancato preavviso di rigetto; difetto di istruttoria e motivazione, anche in ordine all'asserita gravità del danno paesaggistico; erronea applicazione dell'art. 32 del d.l. n. 269/2003, della legge regionale siciliana n. 15/2004 e della sentenza della Corte costituzionale n. 252/2022; illegittimità della circolare n. 2/2022; formazione del silenzio-assenso sul parere paesaggistico e sul condono; lesione dell'affidamento, del principio di uguaglianza e del buon andamento; illegittimità dell'ordine demolitorio, sia perché anticipato rispetto alla conclusione del procedimento di condono, sia perché adottato dalla Soprintendenza anziché dal Comune e senza adeguata valutazione tecnica.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso introduttivo soltanto nella parte relativa all'ordine di rimessione in pristino e lo ha respinto per il resto; ha integralmente respinto il ricorso per motivi aggiunti contro il diniego comunale di condono. Quanto alla comunicazione del diniego, il Collegio ha ritenuto irrilevante che l'atto fosse stato notificato al tecnico anziché direttamente al proprietario, poiché quest'ultimo ne aveva avuto piena conoscenza e lo aveva tempestivamente impugnato. L'omessa notificazione incide, al più, sull'efficacia dell'atto recettizio, non sulla sua validità. Nel merito, il TAR ha ritenuto applicabile il regime del terzo condono previsto dall'art. 32 del d.l. n. 269/2003, come recepito in Sicilia dall'art. 24 della legge regionale n. 15/2004. In base alla sentenza della Corte costituzionale n. 252/2022, anche i vincoli paesaggistici relativi possono impedire la sanatoria quando ricorrano le condizioni previste dall'art. 32, comma 27, lettera d), e in particolare quando il vincolo sia anteriore all'opera, l'intervento non sia urbanisticamente conforme, l'opera non rientri tra quelle minori e manchi il parere favorevole dell'autorità preposta alla tutela. Nel caso concreto il vincolo paesaggistico era preesistente alla realizzazione dell'opera e l'intervento consisteva nella realizzazione di un nuovo fabbricato, qualificato come opera di tipologia 1, con nuova volumetria e superficie di circa 50 metri quadrati. Non trattandosi di intervento minore riconducibile alle tipologie 4, 5 o 6 dell'allegato 1 al d.l. n. 269/2003, la sanatoria era oggettivamente preclusa. In presenza di tale impedimento non occorreva una valutazione concreta dell'impatto paesaggistico, della gravità del danno o dell'eventuale riconducibilità dell'opera all'allegato B del d.P.R. n. 31/2017; il parere della Soprintendenza aveva carattere vincolato. Il Collegio ha escluso la formazione del silenzio-assenso. Il procedimento di condono è disciplinato da una normativa speciale che, in caso di mancato parere dell'autorità di tutela entro centottanta giorni, prevede il silenzio-rifiuto impugnabile. La disciplina del silenzio-assenso sulle autorizzazioni paesaggistiche riguarda le autorizzazioni preventive a eseguire opere future e non il nulla osta paesaggistico postumo relativo a opere abusive già realizzate. Non trovano applicazione né l'art. 17-bis né l'art. 20 della legge n. 241/1990 in modo da superare la disciplina speciale del condono e la preclusione derivante dalla non sanabilità dell'opera. La mancata comunicazione del preavviso di rigetto non determina l'annullamento, poiché il provvedimento era vincolato e il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso. Il TAR ha inoltre ritenuto sufficiente la motivazione del diniego, anche mediante il richiamo alla circolare n. 2/2022, alla normativa paesaggistica e ai vincoli esistenti. Sono state respinte le censure relative all'affidamento, alla disparità di trattamento e al buon andamento: la circolare si limitava a ricognire la disciplina vigente e l'interpretazione costituzionale, mentre il decorso del tempo non può consolidare un affidamento alla conservazione di un abuso insanabile. È stata invece accolta la censura relativa all'ordine demolitorio. Secondo il principio richiamato dal TAR dal parere del CGARS n. 148/2026, il procedimento di condono si conclude con la decisione del Comune, cui spetta anche l'adozione dei provvedimenti repressivi e sanzionatori conseguenti. La Soprintendenza interviene soltanto per esprimere il parere paesaggistico; pertanto, l'ordine di demolizione da essa adottato è illegittimo per incompetenza, mentre il Comune dovrà adottare gli atti consequenziali, attenendosi al parere paesaggistico vincolante. Il diniego comunale di condono è stato invece confermato. Le spese sono state compensate per le oscillazioni interpretative della materia.

Norme richiamate

• art. 32 d.l. 269/2003, convertito dalla legge 326/2003

  Le opere abusive non sono comunque suscettibili di sanatoria qualora siano state realizzate su immobili soggetti a vincoli ... qualora istituiti prima della esecuzione di dette opere, in assenza o in difformità del titolo abilitativo edilizio e non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici.

  Nel terzo condono, anche i vincoli paesaggistici relativi possono avere carattere ostativo; sono sanabili soltanto le opere che rispettino congiuntamente le condizioni stabilite dalla norma, comprese la preesistenza del vincolo, la conformità urbanistica, la riconducibilità a interventi minori e il parere favorevole dell'autorità di tutela.

• art. 24 l.r. Sicilia 15/2004

  È consentita la presentazione dell'istanza per il rilascio della concessione edilizia in sanatoria ai sensi dell'art. 32 del decreto legge 30 settembre 2003, n. 269.

  Il rinvio regionale all'art. 32 del d.l. n. 269/2003 è integrale e comprende non solo termini e forme dell'istanza, ma anche i limiti sostanziali alla condonabilità.

• art. 32, comma 27, lettera d), d.l. 269/2003

  Le opere abusive non sono comunque suscettibili di sanatoria qualora siano state realizzate su immobili soggetti a vincoli ... imposti prima della esecuzione delle opere.

  La disposizione preclude la sanatoria per opere realizzate dopo l'imposizione del vincolo, anche se quest'ultimo non comporta inedificabilità assoluta, quando ricorrono le ulteriori condizioni previste dalla disciplina del terzo condono.

• art. 32 l. 47/1985, come modificato dall'art. 32, comma 43, d.l. 269/2003

  Qualora tale parere ... non venga formulato ... entro centottanta giorni ... il richiedente può impugnare il silenzio-rifiuto.

  Nel procedimento di condono il mancato parere dell'autorità preposta al vincolo determina silenzio-rifiuto, non silenzio-assenso.

• art. 10-bis l. 241/1990

  La mancata comunicazione dei motivi ostativi non comporta l'annullamento quando il provvedimento è vincolato e il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso, secondo l'art. 21-octies, comma 2, primo periodo.

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme formali o procedimentali qualora, per la sua natura vincolata, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

  La regola di non annullabilità per i provvedimenti vincolati si applica anche alla violazione delle garanzie partecipative quando l'esito era necessitato. Il TAR distingue tale ipotesi da quella relativa ai provvedimenti discrezionali disciplinata dai periodi successivi del comma 2.

• art. 21-bis l. 241/1990

  Per gli atti recettizi, la mancata comunicazione al destinatario incide al più sull'efficacia dell'atto, non sulla sua validità, quando il destinatario ne abbia comunque avuto piena conoscenza.

• art. 20 l. 241/1990

  La disciplina generale del silenzio-assenso non supera le esclusioni e la disciplina speciale applicabili ai procedimenti paesaggistici e al condono edilizio.

• art. 17-bis l. 241/1990

  Non si applica al rapporto verticale tra privato istante e autorità amministrativa, né al procedimento speciale di condono, che non costituisce un rapporto orizzontale tra amministrazioni.

• art. 31 d.P.R. 380/2001

  Nel procedimento di condono, l'adozione dell'ordine di demolizione spettava al Comune, quale autorità competente alla conclusione del procedimento e all'esercizio dei poteri repressivi ordinari.

• art. 167, comma 4, d.lgs. 42/2004

  Non impone una valutazione concreta della gravità del danno paesaggistico quando l'opera è oggettivamente esclusa dal terzo condono per la preesistenza del vincolo e la realizzazione di nuova volumetria e superficie.

• art. 41, comma 2, c.p.a.

  Il termine per il ricorso decorre dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza.

  La piena conoscenza dell'atto consente la decorrenza del termine di impugnazione anche quando la comunicazione non sia stata effettuata direttamente al destinatario formale.

• art. 52, commi 1 e 2, d.lgs. 196/2003

  Impone l'oscuramento delle generalità e dei dati identificativi della parte interessata quando ricorrono esigenze di tutela della dignità e dei dati personali.

Massime di principio

• Nel regime del terzo condono edilizio, il rinvio regionale all'art. 32 del d.l. n. 269/2003 comprende anche i limiti sostanziali alla sanatoria; pertanto, un vincolo paesaggistico preesistente può impedire il condono anche quando non comporti inedificabilità assoluta.
• In area sottoposta a vincolo paesaggistico, la realizzazione di nuova volumetria o nuova superficie, qualificabile come intervento di tipologia 1 del terzo condono, non rientra tra le opere minori sanabili; la preclusione opera in modo vincolato e non richiede una ulteriore valutazione concreta dell'impatto paesaggistico o della gravità del danno.
• Nel procedimento di condono edilizio, il mancato parere dell'autorità preposta alla tutela entro il termine previsto dalla disciplina speciale determina silenzio-rifiuto impugnabile, non silenzio-assenso. Le norme generali sul silenzio-assenso non possono essere applicate per superare tale disciplina speciale.
• La mancata comunicazione del preavviso di rigetto non comporta l'annullamento di un diniego di condono quando l'atto è vincolato e risulta palese che il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso, ai sensi dell'art. 21-octies, comma 2, primo periodo, della legge n. 241/1990.
• Nel procedimento di condono, la Soprintendenza è competente a esprimere il parere paesaggistico, ma non ad adottare l'ordine di demolizione conseguente al diniego. La competenza repressiva e sanzionatoria spetta al Comune, autorità competente alla conclusione del procedimento di condono, salva l'eventuale specifica ipotesi prevista dall'art. 31, comma 4-bis, del d.P.R. n. 380/2001.
• Il decorso del tempo e la durata dell'istruttoria non possono consolidare un affidamento tutelabile alla condonabilità o alla conservazione di un abuso edilizio oggettivamente insanabile, in assenza di un precedente atto amministrativo favorevole.

Come è indicizzato