Sentenza n. 10366/2026 - Roma, Sezione 1Q

Esito

La controversia

La ricorrente, che aveva presentato l’offerta con il maggior ribasso, ha impugnato l’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata, quinta classificata, deducendo che la stazione appaltante aveva illegittimamente applicato il meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale previsto per gli appalti sotto soglia, anziché la disciplina dell’art. 110 del d.lgs. 36/2023, applicabile alla fornitura di importo superiore alla soglia europea. Secondo la ricorrente, il cosiddetto “taglio delle ali” avrebbe dovuto comportare soltanto l’accantonamento delle offerte ai fini del calcolo della soglia, senza determinarne l’automatica esclusione; una volta individuata una possibile anomalia, l’amministrazione avrebbe dovuto instaurare il contraddittorio e richiedere i giustificativi dell’offerta. Sono stati dedotti violazione degli artt. 1, 2, 5, 54, 108 e 110 e dell’allegato II.2 al d.lgs. 36/2023, dell’art. 69 della direttiva 2014/24/UE, del disciplinare di gara e degli artt. 1, comma 2-bis, 3 e 10 della l. 241/1990, nonché dei principi di buon andamento, correttezza, trasparenza e dell’art. 97 Cost., oltre a eccesso di potere per irragionevolezza, contraddittorietà, difetto di istruttoria, omessa motivazione, ingiustizia manifesta e violazione dell’autovincolo. Con il secondo motivo è stata censurata l’omessa comunicazione di un formale provvedimento di esclusione. La stazione appaltante e la controinteressata hanno eccepito l’irricevibilità o inammissibilità del ricorso, sostenendo che l’esclusione sarebbe stata conosciuta già attraverso la piattaforma telematica, il verbale di proposta di aggiudicazione o la nota di differimento dell’accesso, e che il disciplinare avrebbe previsto una clausola di esclusione automatica non tempestivamente impugnata.

La decisione

Il TAR ha respinto le eccezioni di irricevibilità e inammissibilità. Il termine per impugnare decorre, in base all’art. 120 c.p.a. e all’art. 90 del codice dei contratti pubblici, dalla comunicazione dell’esclusione o dalla messa a disposizione degli atti secondo le modalità previste dalla legge. Nel caso concreto non vi era stata una rituale comunicazione dell’esclusione. La mera elaborazione, da parte della piattaforma telematica, di un elenco di offerte anomale non dimostrava l’adozione di una definitiva decisione espulsiva, anche perché l’automazione non è di per sé sufficiente a integrare una manifestazione provvedimentale senza un contributo umano di controllo, validazione o ratifica. Neppure la nota con cui era stato comunicato il differimento dell’accesso e il calcolo della soglia rendeva percepibile una definitiva esclusione. La proposta di aggiudicazione, inoltre, aveva natura endoprocedimentale e non era autonomamente impugnabile. Il TAR ha escluso anche l’onere di immediata impugnazione del disciplinare, poiché il paragrafo 20 richiamava il metodo “A” dell’allegato II.2 ai fini del calcolo della soglia, senza prevedere in modo inequivoco l’esclusione automatica e senza escludere il successivo contraddittorio. Nel merito, il ricorso è stato ritenuto fondato. Trattandosi di una fornitura di importo superiore alla soglia europea, trovava applicazione l’art. 110 del d.lgs. 36/2023: il calcolo della soglia individua soltanto le offerte che appaiono anormalmente basse, mentre la verifica dell’anomalia costituisce un successivo subprocedimento, da svolgersi in contraddittorio mediante richiesta scritta di spiegazioni e valutazione della congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta. Il richiamo al metodo di calcolo dell’allegato II.2 non comportava l’estensione integrale della disciplina degli appalti sotto soglia e non consentiva l’esclusione automatica. La natura standardizzata della fornitura poteva giustificare il criterio del minor prezzo, ma non esonerava la stazione appaltante dalla verifica dell’anomalia. Neppure il principio del risultato poteva essere utilizzato per derogare al dato legislativo o comprimere il contraddittorio imposto dall’art. 110. Il TAR ha quindi annullato l’esclusione della ricorrente e imposto al Ministero di riprendere il procedimento dal momento dell’illegittimità, avviando la verifica dell’anomalia ai sensi dell’art. 110, commi 2 e 5, e rideterminandosi sull’offerta entro trenta giorni dalla comunicazione o notificazione della sentenza. Non è stata dichiarata l’inefficacia del contratto medio tempore stipulato con la controinteressata, né è stato disposto il subentro, perché residuava un’attività valutativa discrezionale dell’amministrazione incompatibile con una prognosi giudiziale sulla sorte del contratto. Le spese sono state poste a carico del Ministero e della controinteressata, in favore della ricorrente, per 2.000 euro ciascuno oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  Le stazioni appaltanti valutano la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta, che in base a elementi specifici, inclusi i costi dichiarati ai sensi dell’articolo 108, comma 9, appaia anormalmente bassa. Il bando o l’avviso indicano gli elementi specifici ai fini della valutazione.

  Negli appalti sopra soglia, il calcolo della soglia individua soltanto le offerte che appaiono anormalmente basse; l’esclusione richiede una successiva verifica in contraddittorio, con richiesta di spiegazioni e valutazione della congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta.

• art. 110, comma 2, d.lgs. 36/2023

  In presenza di un’offerta che appaia anormalmente bassa le stazioni appaltanti richiedono per iscritto all’operatore economico le spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti, assegnando a tal fine un termine non superiore a quindici giorni.

  La verifica dell’anomalia deve essere svolta mediante contraddittorio procedimentale con l’operatore economico.

• art. 110, comma 5, d.lgs. 36/2023

  La stazione appaltante esclude l’offerta se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 3.

  L’esclusione consegue alla valutazione delle spiegazioni fornite e non al mero superamento della soglia calcolata.

• art. 54 d.lgs. 36/2023

  Il meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale previsto per gli appalti sotto soglia non è applicabile agli appalti sopra soglia in assenza di una specifica previsione legislativa.

• Allegato II.2 al d.lgs. 36/2023

  Il richiamo al metodo “A” può essere utilizzato per il calcolo della soglia di anomalia, ma non comporta l’estensione automatica dell’intera disciplina dell’esclusione automatica prevista per gli appalti sotto soglia.

• art. 108, comma 3, d.lgs. 36/2023

  La natura standardizzata della fornitura può rilevare ai fini della scelta del criterio del minor prezzo, ma non esonera dalla verifica dell’anomalia dell’offerta.

• art. 90 d.lgs. 36/2023

  L’esclusione, anche per anomalia dell’offerta, deve essere comunicata ai candidati o offerenti esclusi con indicazione dei motivi; in mancanza, occorre accertare quando l’impresa abbia avuto effettiva conoscenza della propria estromissione.

• art. 30, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Non esclusività della decisione algoritmica, per cui comunque esiste nel processo decisionale un contributo umano capace di controllare, validare ovvero smentire la decisione automatizzata.

  La mera elaborazione automatizzata di un elenco di offerte anomale non integra una decisione provvedimentale di esclusione se non risulta un intervento umano di controllo, validazione o ratifica.

• art. 120 c.p.a.

  Per l’impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso, principale o incidentale, e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, sono proposti nel termine di trenta giorni.

  Il termine per impugnare gli atti di gara decorre, in via generale, dalla ricezione delle comunicazioni previste dall’art. 90 del codice dei contratti pubblici o dalla messa a disposizione degli atti secondo l’art. 36, commi 1 e 2.

• art. 55, comma 10, c.p.a.

  La domanda cautelare è stata accolta ai soli fini della fissazione dell’udienza di merito.

• art. 69 direttiva 2014/24/UE

  La disciplina europea della verifica delle offerte anormalmente basse è stata richiamata dalla ricorrente a sostegno della necessità del contraddittorio.

Massime di principio

• Negli appalti di importo superiore alla soglia europea, il superamento della soglia di anomalia calcolata secondo un metodo previsto dalla lex specialis individua soltanto un’offerta che appare anormalmente bassa e non ne determina automaticamente l’esclusione.
• Negli appalti sopra soglia, l’esclusione per anomalia deve essere preceduta dalla verifica prevista dall’art. 110 del d.lgs. 36/2023, comprendente la richiesta scritta di spiegazioni all’operatore economico e la valutazione in contraddittorio della congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta.
• Il richiamo, nella lex specialis di una gara sopra soglia, a un metodo di calcolo della soglia contenuto nell’allegato II.2 al d.lgs. 36/2023 non comporta, salvo previsione inequivoca e comunque nei limiti consentiti dalla legge, l’applicazione integrale del meccanismo di esclusione automatica previsto per gli appalti sotto soglia.
• Il cosiddetto “taglio delle ali” comporta l’accantonamento delle offerte ai fini del calcolo della soglia di anomalia, ma non implica di per sé la loro definitiva esclusione; l’effetto espulsivo può derivare soltanto dall’esito della verifica dell’anomalia secondo la disciplina applicabile.
• Il principio del risultato non può essere invocato per derogare a una prescrizione legislativa espressa né per comprimere il contraddittorio imposto dall’art. 110 del d.lgs. 36/2023.
• La mera elaborazione automatizzata, da parte di una piattaforma telematica, di un elenco di offerte anomale non equivale a un provvedimento di esclusione se non risulta un contributo umano di controllo, validazione o ratifica della decisione algoritmica.

Come è indicizzato