Sentenza n. 118/2026 - Brescia, Sezione 1

Esito

La controversia

Il ricorrente, entrato in Italia per turismo e privo di visto per lavoro o di altro valido titolo di soggiorno, aveva inizialmente richiesto un permesso per motivi familiari e, successivamente, dichiarato di voler ottenere un permesso per lavoro subordinato, deducendo di avere trovato un'occupazione e di svolgere attività lavorativa regolare. La Questura ha dichiarato inammissibile l'istanza per assenza del visto di ingresso e di una richiesta di nulla osta al lavoro o di una procedura di regolarizzazione. Il ricorrente ha dedotto: 1) violazione degli artt. 3 e 7 l. 241/1990, difetto di istruttoria e motivazione, per non avere l'Amministrazione valutato l'assunzione, il reddito percepito, la convivenza con parenti e l'inserimento sociale; 2) violazione dell'art. 5, comma 5, d.lgs. 286/1998, sostenendo che la mancanza del visto fosse un'irregolarità amministrativa sanabile alla luce dell'attività lavorativa sopravvenuta e della documentazione prodotta; 3) violazione degli artt. 10 e 10-bis l. 241/1990 e dell'art. 3 Cost., per omessa comunicazione di avvio e omesso preavviso di rigetto. È stata inoltre contestata l'illegittimità dell'espulsione prefettizia e dell'accompagnamento alla frontiera.

La decisione

Il TAR ha dichiarato inammissibile, per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, l'impugnazione del provvedimento di accompagnamento alla frontiera adottato dal Questore ai sensi dell'art. 13, comma 4, d.lgs. 286/1998, trattandosi di atto incidente su diritti soggettivi, devoluto al giudice ordinario; ha precisato che la causa può essere riassunta davanti a quest'ultimo ai sensi dell'art. 11 c.p.a. È stata dichiarata altresì inammissibile la censura relativa all'espulsione prefettizia, sia perché il provvedimento non era stato formalmente impugnato, sia perché la relativa controversia appartiene alla giurisdizione ordinaria. Nel merito, il ricorso contro il decreto questorile di inammissibilità è stato respinto. Il TAR ha ritenuto insussistenti il difetto di istruttoria e di motivazione, poiché la decisione si fondava su circostanze pacifiche e non contestate: la mancanza del visto di ingresso e l'assenza di una richiesta di nulla osta o di una procedura di regolarizzazione. L'attività lavorativa svolta in Italia non rende legittima la presenza dello straniero entrato irregolarmente, salvo specifiche discipline straordinarie di sanatoria non applicabili. La mancanza del visto non costituisce un'irregolarità amministrativa sanabile ai sensi dell'art. 5, comma 5, d.lgs. 286/1998, ma l'assenza di un presupposto sostanziale previsto per il rilascio del titolo e funzionale al controllo dei flussi migratori. La violazione dell'art. 10-bis l. 241/1990 è stata ritenuta sanata dall'art. 21-octies, comma 2, prima parte, l. 241/1990, poiché il potere esercitato era vincolato e il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso. Il ricorrente è stato condannato al pagamento di 2.500 euro di spese di lite, oltre oneri e accessori.

Norme richiamate

• art. 2 l. 241/1990

  Richiamato quale base del decreto di inammissibilità dell'istanza, fondato sull'assenza dei presupposti per il rilascio del titolo.

• artt. 3 e 7 l. 241/1990

  Le censure di difetto di motivazione e di mancata partecipazione sono state respinte perché l'Amministrazione ha fondato il provvedimento su presupposti oggettivi e pacifici.

• art. 10-bis l. 241/1990

  La mancata comunicazione del preavviso di rigetto non determina l'annullamento quando il potere è vincolato e il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso.

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  è “palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”

  La violazione delle garanzie partecipative è sanata quando il provvedimento è vincolato e l'esito non avrebbe potuto cambiare.

• art. 5, comma 5, d.lgs. 286/1998

  La disposizione non consente di sanare la mancanza del visto di ingresso, che costituisce un vizio sostanziale e l'assenza di un presupposto normativo per il rilascio del permesso.

• art. 13, commi 2 e 2-bis, d.lgs. 286/1998

  Richiamato dal ricorrente in relazione ai presupposti dell'espulsione, la cui contestazione è stata dichiarata inammissibile per difetto di giurisdizione e mancata formale impugnazione.

• art. 13, comma 4, d.lgs. 286/1998

  Il provvedimento questorile di accompagnamento alla frontiera incide su diritti soggettivi ed è impugnabile davanti al giudice ordinario.

• art. 13, comma 5-bis, d.lgs. 286/1998

  Il TAR ha rilevato che lo stesso provvedimento indicava la possibilità di impugnazione secondo tale disposizione davanti al giudice ordinario.

• art. 29 d.lgs. 286/1998

  I cugini non rientrano tra i familiari rilevanti ai fini del ricongiungimento familiare.

• art. 103 d.l. 34/2020

  Richiamato come esempio di disciplina straordinaria di sanatoria, ritenuta non applicabile alla fattispecie.

• art. 11 c.p.a.

  Consente la riassunzione davanti al giudice ordinario della causa dichiarata appartenente ad altra giurisdizione.

Massime di principio

• La mancanza del visto di ingresso richiesto dalla disciplina sull'immigrazione costituisce l'assenza di un presupposto sostanziale per il rilascio del permesso di soggiorno e non una mera irregolarità amministrativa sanabile ai sensi dell'art. 5, comma 5, d.lgs. 286/1998.
• Lo svolgimento di un'attività lavorativa e la percezione di redditi in Italia non rendono di per sé legittima la presenza dello straniero entrato irregolarmente e non consentono il rilascio del permesso di soggiorno in assenza del visto e delle procedure previste per il lavoro o la regolarizzazione.
• Quando il rilascio del permesso di soggiorno è precluso dalla mancanza di un presupposto vincolante, l'Amministrazione non è tenuta a svolgere ulteriori accertamenti su elementi irrilevanti, quali l'inserimento sociale o l'attività lavorativa, né la carenza di istruttoria può essere utilmente dedotta.
• La mancata comunicazione del preavviso di rigetto non comporta l'annullamento del provvedimento vincolato quando risulta palese che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso, ai sensi dell'art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990.
• L'impugnazione del provvedimento di accompagnamento alla frontiera adottato dal Questore ai sensi dell'art. 13, comma 4, d.lgs. 286/1998 appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, poiché l'atto incide su diritti soggettivi; la causa può essere riassunta davanti a tale giudice ai sensi dell'art. 11 c.p.a.

Come è indicizzato