Sentenza n. 898/2026 - Catania, Sezione 4

Esito

La controversia

Il ricorrente ha impugnato il diniego di nulla osta adottato dalla Soprintendenza nell’ambito di una domanda di terzo condono edilizio presentata ai sensi dell’art. 32 del d.l. n. 269/2003, deducendo, in primo luogo, la formazione del silenzio-assenso sul nulla osta paesaggistico ai sensi dell’art. 29 della l.r. Siciliana n. 7/2019 e sostenendo che la Soprintendenza avrebbe potuto intervenire soltanto mediante autotutela, in mancanza dei presupposti degli artt. 21-quinquies e 21-nonies della l. n. 241/1990. Ha inoltre contestato l’applicabilità della sentenza della Corte costituzionale n. 252/2022, sostenendo che il silenzio-assenso si sarebbe formato prima della sua pubblicazione e che il rapporto dovesse considerarsi esaurito. Ha dedotto l’incompetenza della Soprintendenza a disporre demolizione e rimessione in pristino, nonché violazione degli artt. 167 e 181 del d.lgs. n. 42/2004. Ha censurato la circolare regionale n. 2/2022, ritenendola fondata su un’interpretazione eccessivamente restrittiva del terzo condono e sostenendo che il divieto riguardasse soltanto i vincoli di inedificabilità assoluta. Ha denunciato, infine, difetto di istruttoria e motivazione, travisamento, illogicità, disparità di trattamento, violazione del legittimo affidamento, dei principi di proporzionalità, economicità e buon andamento, nonché violazione delle garanzie partecipative. L’intervento consisteva nella demolizione e ricostruzione di un fabbricato per civile abitazione, con incremento di volumetria, realizzato dopo l’imposizione del vincolo paesaggistico.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso solo parzialmente. Ha ritenuto legittimo il diniego di nulla osta quanto alla non sanabilità dell’intervento. In base all’art. 32, comma 27, lettera d), del d.l. n. 269/2003, recepito dalla disciplina siciliana del terzo condono, anche i vincoli paesaggistici relativi possono impedire la sanatoria quando ricorrono le ulteriori condizioni previste dalla norma. Nelle aree vincolate sono condonabili soltanto opere minori, quali restauro, risanamento conservativo e manutenzione straordinaria, comunque prive di nuovi volumi o superfici. L’intervento esaminato, comportando incremento di volumetria ed essendo stato realizzato dopo l’imposizione del vincolo, non rientrava tra quelli sanabili. Il Collegio ha escluso la formazione del silenzio-assenso: l’art. 32, comma 1, della l. n. 47/1985, come modificato dall’art. 32, comma 43, del d.l. n. 269/2003, prevede in caso di inerzia la possibilità di impugnare il silenzio-rifiuto, mentre la disciplina sul silenzio-assenso non opera in materia paesaggistica, anche per effetto dell’applicazione dell’art. 20 della l. n. 241/1990. Di conseguenza, il diniego non costituiva atto di autotutela. È stata ritenuta applicabile la sentenza della Corte costituzionale n. 252/2022, poiché il procedimento non era concluso alla data della sua pubblicazione e non sussisteva quindi un rapporto esaurito. Sono state respinte le censure relative a motivazione, istruttoria, disparità di trattamento, affidamento e partecipazione procedimentale. L’attività della Soprintendenza, in presenza di un intervento non sanabile per legge, era vincolata; il richiamo alla circolare regionale n. 2/2022 era sufficiente a motivare il diniego e non era necessaria una specifica comparazione con l’interesse del privato né un preavviso di rigetto. È stata invece accolta la censura relativa all’ordine di demolizione e rimessione in pristino: il parere della Soprintendenza nel procedimento di condono è un atto endoprocedimentale, obbligatorio e vincolante, ma il Comune è l’autorità competente a definire il procedimento di sanatoria. La Soprintendenza è pertanto priva dei poteri ripristinatori e repressivi previsti dall’art. 167, commi 1-3, del d.lgs. n. 42/2004. Il diniego è stato annullato esclusivamente nella parte recante l’ordine di rimessione in pristino. Spese compensate per l’accoglimento parziale e per le oscillazioni giurisprudenziali.

Norme richiamate

• art. 24 l.r. Siciliana 5 novembre 2004, n. 15

  Dalla “data di entrata in vigore della presente legge è consentita la presentazione dell’istanza per il rilascio della concessione edilizia in sanatoria ai sensi dell’art. 32 del decreto legge 30 settembre 2003, n. 269, convertito con legge 24 novembre 2003, n. 326 e successive modificazioni e integrazioni”.

  La disposizione regionale recepisce integralmente la disciplina statale del terzo condono, compresi i limiti sostanziali alla condonabilità delle opere realizzate in aree vincolate.

• art. 32, comma 27, lettera d), d.l. 30 settembre 2003, n. 269, convertito dalla l. 24 novembre 2003, n. 326

  Le opere abusive non sono comunque suscettibili di sanatoria qualora “siano state realizzate su immobili soggetti a vincoli [...] a tutela [...] dei beni ambientali e paesistici [...] qualora istituiti prima della esecuzione di dette opere, in assenza o in difformità del titolo abilitativo edilizio e non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici”.

  Nel terzo condono la presenza di un vincolo paesaggistico, anche relativo, impedisce la sanatoria salvo il concorso delle condizioni individuate dalla giurisprudenza: opera anteriore al vincolo, conformità urbanistica, natura minore dell’intervento e parere favorevole dell’autorità preposta alla tutela.

• art. 32, comma 1, l. 28 febbraio 1985, n. 47, come modificato dall’art. 32, comma 43, d.l. n. 269/2003

  Qualora tale parere non venga formulato [...] entro centottanta giorni dalla data di ricevimento della richiesta di parere, il richiedente può impugnare il silenzio-rifiuto.

  Nel procedimento di condono l’inerzia dell’autorità paesaggistica non determina silenzio-assenso, ma consente l’impugnazione del silenzio-rifiuto.

• art. 29 l.r. Siciliana n. 7/2019

  La disposizione regionale non consente la formazione del silenzio-assenso sulle autorizzazioni paesaggistiche, dovendosi applicare una lettura conforme alla Costituzione e coordinata con l’art. 20 della l. n. 241/1990.

• art. 20 l. 7 agosto 1990, n. 241

  La disciplina statale sul silenzio-assenso, immediatamente applicabile anche in ambito regionale, esclude la formazione del silenzio-assenso nei procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico.

• art. 136 Cost.

  La dichiarazione di illegittimità costituzionale determina la cessazione di efficacia della norma incostituzionale e impedisce che essa continui a essere applicata ai rapporti non esauriti.

• art. 30 l. 11 marzo 1953, n. 87

  La pronuncia di illegittimità costituzionale produce effetti retroattivi, salvo il limite dei rapporti esauriti, ossia delle situazioni ormai consolidate e intangibili.

• art. 3, comma 3, l. 7 agosto 1990, n. 241

  Il parere negativo è adeguatamente motivato mediante il richiamo alla circolare regionale che chiarisce l’impossibilità di assentire, in zona vincolata, abusi comportanti nuovi volumi o superfici paesaggisticamente rilevanti.

• art. 167, commi 1-3, d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42

  La Soprintendenza, quale autorità preposta alla tutela paesaggistica nel procedimento di condono, non è competente ad adottare direttamente misure ripristinatorie e repressive; il suo parere è endoprocedimentale e il Comune definisce il procedimento di sanatoria.

Massime di principio

• Nel terzo condono edilizio, la presenza di un vincolo paesaggistico relativo può impedire la sanatoria; nelle aree vincolate sono ammissibili soltanto opere minori, prive di nuovi volumi o superfici, quando ricorrano congiuntamente tutte le condizioni previste dalla disciplina statale recepita dalla normativa regionale.
• La demolizione e ricostruzione di un fabbricato con incremento di volumetria costituisce intervento non condonabile in area sottoposta a vincolo paesaggistico nell’ambito del terzo condono, anche se il vincolo non comporta inedificabilità assoluta.
• Nel procedimento di condono edilizio, il mancato parere dell’autorità paesaggistica entro il termine previsto dall’art. 32, comma 1, della l. n. 47/1985 non determina silenzio-assenso, ma consente al richiedente di impugnare il silenzio-rifiuto; il diniego successivamente adottato non è quindi un atto di autotutela.
• La dichiarazione di illegittimità costituzionale si applica ai procedimenti amministrativi ancora pendenti alla data della pubblicazione della pronuncia; il rapporto non è esaurito per il solo decorso del tempo o per l’inerzia dell’amministrazione, in assenza di un provvedimento definitivo o di altra situazione giuridica consolidata.
• Quando la non sanabilità dell’abuso deriva direttamente dalla legge, l’amministrazione esercita un’attività vincolata: non è necessaria una specifica comparazione tra interesse pubblico e interesse privato, né il privato può invocare un affidamento tutelabile alla conservazione dell’abuso o pretendere il preavviso di rigetto.
• Nel procedimento di condono, il parere della Soprintendenza è obbligatorio e vincolante ma ha natura endoprocedimentale; la Soprintendenza non può contestualmente ordinare la demolizione o la rimessione in pristino, spettando all’autorità comunale competente la definizione del procedimento e l’adozione degli eventuali provvedimenti repressivi.

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