Sentenza n. 232/2026 - Bologna, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente ha contestato l’ammissione e l’aggiudicazione in favore dell’impresa controinteressata, sostenendo che gli umidificatori offerti non possedessero il requisito tecnico minimo, previsto dall’Allegato H e imposto a pena di esclusione dall’art. 16 del disciplinare, consistente nella possibilità di utilizzo con flussimetri con range di erogazione da 0 a 15 L/min. Il prodotto offerto dalla controinteressata era invece progettato per portate massime di 10 L/min. La ricorrente ha dedotto, inoltre, carenza di istruttoria e difetto di motivazione della Commissione, per non avere adeguatamente esaminato la documentazione tecnica e verificato la conformità del prodotto, nonché la violazione degli artt. 95, comma 1, lett. e), e 98, comma 3, lett. b), del d.lgs. n. 36/2023, per avere la controinteressata reso una dichiarazione di conformità ritenuta falsa o fuorviante. Sono state chieste anche la segnalazione all’ANAC, la dichiarazione di inefficacia del contratto, il subentro nell’esecuzione e, in subordine, il risarcimento per equivalente.

La decisione

Il ricorso è stato accolto quanto ai primi due motivi e respinto quanto al terzo. Il TAR ha ritenuto che la lex specialis qualificasse espressamente il requisito tecnico come minimo e indispensabile, imponendone il rispetto a pena di esclusione. Sebbene la formulazione della clausola fosse ambigua, il giudice ha interpretato il requisito alla luce dell’oggetto della gara, della funzionalità terapeutica richiesta e del criterio del minor prezzo, che presuppone prodotti tecnicamente sostanzialmente identici o strettamente equivalenti e non consente di compensare con il prezzo una minore funzionalità. La clausola è stata quindi intesa nel senso che l’umidificatore dovesse essere idoneo all’utilizzo per l’intero range da 0 a 15 L/min. Il prodotto offerto dalla controinteressata, limitato a 10 L/min, non era conforme e non poteva beneficiare del principio di equivalenza, mancando una sostanziale equivalenza funzionale. È stata pertanto annullata l’aggiudicazione e la mancata esclusione della controinteressata. Il secondo motivo è stato assorbito nel primo, poiché l’errore della Commissione nel non rilevare la non conformità implicava anche l’omessa corretta istruttoria e valutazione dell’offerta. Il terzo motivo è stato respinto: la dichiarazione di conformità non è stata ritenuta dolosamente o colposamente decettiva, ma frutto di un’interpretazione errata della lex specialis; inoltre, l’Amministrazione avrebbe potuto verificare agevolmente la non conformità, sicché non ricorreva un’informazione falsa o fuorviante idonea a influenzare le decisioni di gara. È stata quindi respinta anche la richiesta di segnalazione all’ANAC. Ai sensi dell’art. 122 c.p.a., il TAR ha disposto, previa nuova aggiudicazione, il subentro della ricorrente per la medesima durata prevista per l’affidamento originario, ritenendo concretamente praticabile la tutela in forma specifica. Le spese sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 16 del disciplinare di gara

  L’offerta tecnica deve rispettare le caratteristiche minime ed i requisiti indispensabili del DM di cui all’Allegato H pena l’esclusione dalla procedura di gara

  La clausola attribuisce natura minima e indispensabile ai requisiti tecnici dell’Allegato H e ne impone il rispetto a pena di esclusione.

• art. 79 d.lgs. 36/2023

  Richiamato dal disciplinare quale fondamento del principio di equivalenza nelle specifiche tecniche; nel caso concreto non consente di ammettere un prodotto privo dell’intera funzionalità richiesta.

• art. 108, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Il criterio del minor prezzo possa essere utilizzato per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato

  Il criterio del minor prezzo presuppone sostanziale identità o stretta equivalenza tecnica dei prodotti e, non consentendo di valorizzare differenze funzionali, impone una lettura stringente dei requisiti minimi.

• art. 95, comma 1, lett. e), d.lgs. 36/2023

  Invocato per la prospettata esclusione dell’operatore che abbia fornito informazioni false o fuorvianti; la violazione è stata esclusa perché la dichiarazione derivava da un’interpretazione errata e non decettiva della lex specialis.

• art. 98, comma 3, lett. b), d.lgs. 36/2023

  Richiamato in relazione alla nozione di informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni della stazione appaltante; il presupposto non è stato ritenuto sussistente.

• art. 96, comma 15, d.lgs. 36/2023

  La richiesta di segnalazione all’ANAC è stata respinta in quanto non è stata accertata una condotta decettiva dell’operatore economico.

• art. 121 c.p.a.

  Richiamato, insieme all’art. 122 c.p.a., nella disciplina degli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto.

• art. 122 c.p.a.

  Il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione, dello stato di esecuzione e della possibilità di subentrare

  Consente al giudice di modulare gli effetti dell’inefficacia contrattuale e di disporre il subentro; nel caso concreto è stato ordinato, previa nuova aggiudicazione, per la medesima durata dell’affidamento originario.

• art. 124 c.p.a.

  Richiamato nel principio dell’Adunanza plenaria sul subentro quale sostituzione del contraente originario mediante contratto sostitutivo, non come mera successione nel contratto già eseguito.

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  Il principio del risultato orienta l’interpretazione della clausola tecnica ambigua verso la soluzione funzionale a ottenere il prodotto integralmente idoneo alle esigenze dell’amministrazione al minor costo.

• artt. 1363-1365 c.c.

  Richiamati quanto ai criteri sistematico e soggettivi di interpretazione, ritenuti insufficienti a superare l’ambiguità della clausola tecnica.

• art. 1366 c.c.

  Il criterio di buona fede interpretativa impedisce letture cavillose o contrarie alla ragione pratica e alla causa concreta dell’accordo.

• art. 1369 c.c.

  Le espressioni che possono avere più sensi devono, nel dubbio, essere intese nel senso più conveniente alla natura e all’oggetto del contratto

  La clausola ambigua deve essere interpretata considerando la natura e l’oggetto della gara, non isolando il dato letterale.

Massime di principio

• Quando la lex specialis qualifica espressamente una caratteristica tecnica come minima e indispensabile e ne prescrive il rispetto a pena di esclusione, la difformità dell’offerta rispetto a tale caratteristica comporta l’esclusione, poiché incide su un elemento essenziale della prestazione.
• In presenza di una clausola tecnica ambigua, l’interpretazione non può arrestarsi al dato letterale, ma deve considerare l’oggetto dell’appalto, la funzionalità concreta della prestazione, il criterio di aggiudicazione e il principio del risultato. In una gara aggiudicata al minor prezzo, una prescrizione minima relativa alla funzionalità di un prodotto sanitario può essere interpretata nel senso di richiedere la copertura dell’intero range funzionale indicato dalla lex specialis, quando soltanto tale lettura assicuri l’identità o la stretta equivalenza tecnica dei prodotti posti a confronto.
• Il principio di equivalenza opera solo quando il prodotto offerto, pur difforme dalle specifiche tecniche formali, assicuri una conformità sostanziale e funzionale alle prestazioni richieste; non può essere invocato per ammettere un prodotto che non copra una parte del range funzionale minimo espressamente richiesto.
• La dichiarazione di conformità resa da un concorrente non integra automaticamente un’informazione falsa o fuorviante rilevante ai fini dell’esclusione quando la non conformità dipende da un’interpretazione plausibile, seppure errata, di una clausola ambigua e l’amministrazione avrebbe potuto verificare agevolmente la difformità mediante l’esame della documentazione tecnica.
• L’annullamento dell’aggiudicazione consente al giudice amministrativo di disporre il subentro dell’unico concorrente utilmente collocato quando non occorra rinnovare la gara, la domanda di subentro sia stata proposta e la tutela in forma specifica sia concretamente praticabile. Il subentro può essere disposto previa nuova aggiudicazione e per la medesima durata prevista dalla disciplina di gara.

Come è indicizzato